Vem får leverera under tiden en upphandling överprövas?

Hej

I en offentlig upphandling enligt LOU (Ramavtal) så tillkännagavs utvärderingsresultat efter anbudsprövning. Innan avtalsspärren löpt ut så överklagas flertalet av tilldelningarna inom avtalsområdena. Tiden går och ärendet överklagas vidare och vidare.. När över ett år gått så beslutas att upphandlingen ska göras om!

Vem har rätt enligt LOU att utföra arbeten inom respektive avtalsområde, dels under tiden för överklagandet, dels under den tid som ny upphandling nu ska ske och fram till anbudstidens slut då den tidigare avtalstiden ju tagit slut ?

Hej Bo,

Då avtalstiden gått ut för det tidigare gällande avtalet har ingen av de tidigare leverantörerna rätt att fortsätta att leverera den aktuella tjänsten eller varorna. Inte heller under tiden för den nya upphandlingens överprövning har någon ny leverantör rätt att börja leverera varor eller tjänster.

Om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärren att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten. Domstolen får dock besluta att en förlängd avtalsspärr inte ska gälla. När avtalsspärren gäller får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal. Om den upphandlande myndigheten ändå väljer att ingå avtal i strid med bestämmelserna om avtalsspärr ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltighet.

För att det ska vara möjligt för leverantörerna i det tidigare avtalet att få fortsätta leverera måste det tidigare avtalet förlängas innan det löper ut.

Läs mer om när ett avtal måste förlängas i inlägget Hur lång tid innan ett avtal löper ut ska det förlängas? i vår Frågeportal.

Täckningsköp  
En upphandlande organisation kan, under vissa förutsättningar, genomföra en direktupphandling i samband med en överprövning. En förutsättning är att direktupphandlingens värde understiger tillämpligt tröskelvärde och att anskaffningen ska vara nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av en överprövning eller om en domstol beslutat att en upphandling ska rättas eller göras om. Ett kontrakt som ingås till följd av en sådan direktupphandling får dessutom inte ha längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till dess syfte.

Läs mer om direktupphandling vid överprövning på vår webbplats.

Upphandling på grund av synnerlig brådska
Om det inte föreligger förutsättningar för att genomföra en direktupphandling under överprövning enligt ovan kan ni undersöka möjligheten att genomföra en direktupphandling på grund av synnerlig brådska. Undantagen för synnerlig brådska är snävare än möjligheten att direktupphandla under en överprövning som beskrivits ovan.

Möjligheten att gå direkt till en leverantör för att tillgodose ett akut behov med stöd av synnerlig brådska förutsätter i princip att det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet. Den synnerlig brådskan ska vara orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten och som gör det omöjligt att hålla tidsfristerna för ett annonserat förfarande. En upphandlande myndighet bör kunna förutse risken för överprövning, varför den bör ta höjd för detta när den planerar sin verksamhet. En mycket lång överprövningsprocess kan däremot vara en sådan omständighet som den upphandlande myndigheten inte borde ha förutsett, men det måste likväl vara absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, till exempel med hänsyn till tvingande allmänintresse. Det räcker i regel inte att det är olägligt för den upphandlande myndigheten att stå utan avtal.

Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att förutsättningarna för att kunna tillämpa undantagsbestämmelsen om synnerlig brådska är uppfyllda.

En direktupphandling eller ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska är ett fristående upphandlingsförfarande. Det innebär – utifrån lagstiftningens systematik – att om en direktupphandling eller ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering genomförs ingås ett nytt avtal mellan parterna. Det gäller oavsett om parterna till exempel skulle komma överens om att ”förlänga” ett befintligt avtal som saknar möjlighet till förlängning. Av detta följer att även tidigare priser saknar betydelse. Den upphandlande myndigheten kan dock, av affärsmässiga skäl, beakta dessa i den nya upphandlingen för att kontrollera att de nya priserna är godtagbara. Det är alltså upp till parterna att hitta en lösning sinsemellan. Myndighetens agerande och lösningen i övrigt ska givetvis vara förenlig med LOU. Kommer inte parterna överens bör den upphandlande myndigheten utreda möjligheterna att anlita en annan leverantör som kan utföra uppdraget enligt myndighetens önskemål.

Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan det ibland vara mer lämpligt att myndigheten istället vänder sig till den leverantör som tilldelats uppdraget i den nya upphandlingen. Av praxis från Högsta förvaltningsdomstolen framgår dock att den upphandlande myndigheten är fri att vända sig till den leverantör som är lämpligast i det enskilda fallet.

Notera att en upphandlande myndighet även vid en direktupphandling eller ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering kan begära in anbud från flera leverantörer och därefter antar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

Källhänvisningar

• 20 kap. 8 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - förlängd avtalsspärr
• 20 kap. 7 § LOU - om den upphandlande myndigheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med avtalsspärren ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltighet
• 19 a kap. 6 – 7 §§ LOU – bestämmelser om direktupphandling i samband med överprövning
• 19 a kap. 5 § p. 1 och 6 kap. 15 § LOU – direktupphandling eller förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska
• HFD 2019 ref. 65  p. 45–54 - resonemang om synnerlig brådska till följd av en utdragen överprövningsprocess. 

Med vänlig hälsning,