Hur beräknas kontraktsvärdet när ingen ersättning betalas från myndigheten?

Hej!

Vi står inför en eventuell upphandling av lunchkort och undrar därför hur vi ska beräkna kontraktsvärdet. Ersättningen från UM till leverantören blir troligtvis ingen alls. Leverantören administrerar kort, insättningar, appar för uppföljning, mm.

Jag antar att leverantörerna på något sätt erhåller inkomster, exempelvis genom att ta ut avgifter från de restauranger där kortet kan användas eller ränta på pengarna, men kan detta räknas som det som ska betalas enligt det kontrakt som ingår i upphandlingen (5 kap. 3 § LOU)?  Pengarna kommer från avdrag från privatpersoners lön eller andra näringsidkare än leverantören. Kan det räknas som dold ersättning till leverantören? Vad kan annars/också räknas som dold ersättning till leverantören?

Om det anses vara en del av det som ska betalas enligt LOU 5:3, hur beräknas i sådant fall kontraktsvärdet? Dessa summor är så vitt jag vet inte kända för UM.

Med vänlig hälsning Ulrika

Hej Ulrika!

Inledningsvis är vad som avses med upphandling de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Den upphandlande myndigheten måste inte ha syftet att själv tillgodogöra sig det som anskaffas, men det ska vara frågan ett kontrakt med ekonomiska villkor som sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer.

Huvudregeln vid beräkning av värdet av en upphandling är att värdet utgörs av det totala belopp som enligt den upphandlande myndighetens uppskattning ska betalas enligt de kontrakt som ingår i upphandlingen.

Formuleringen ska betalas får förstås mot bakgrund av vad som avses med begreppet upphandling. Enligt förarbetena är det fråga om upphandling i de fall en leverantör, i utbyte mot ersättning, tillhandahåller varor, tjänster eller byggentreprenader som är av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten. I Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 797–06 kom kammarrätten till samma slutsats och uttalade bland annat att LOU:s bestämmelser normalt skall följas när ett behov hos en upphandlande enhet skall tillgodoses av någon utanför den egna juridiska personen mot någon form av ekonomisk ersättning.

Personligen har jag svårt att se att eventuella ränteintäkter på pengar som leverantören får från tredje man ska räknas in i tröskelvärdesberäkningen eftersom jag har svårt att se att en sådan intäkt kan betraktas som en ersättning. Man skulle förvisso kunna hävda att den upphandlande myndigheten själv avstår från en ränteintäkt och att det indirekt kan anses utgöra någon form av ersättning till leverantören när denne istället får ta del av en sådan intäkt i samband med förvaltningen av medlen. Mig veterligen saknas klargörande praxis i frågan. En bedömning får göras i det enskilda fallet huruvida ersättningen härrör från den upphandlande myndigheten (det vill säga dold ersättning), och således ska räknas in i tröskelvärdesberäkningen, eller inte.

Det kan nämnas att det i 5 kap. 12 § LOU anges hur värdet ska beräknas vid vissa tjänster, exempelvis försäkringstjänster, banktjänster och andra finansiella tjänster samt projektering. För till exempel banktjänster och andra finansiella tjänster ska arvoden, provisioner, ränta och andra ersättningar för tjänsten räknas med i beräkningen av upphandlingens värde. I bakomliggande artikel 5.13 i LOU-direktivet formuleras beräkningen på följande sätt.

För offentliga tjänstekontrakt ska det uppskattade kontraktsvärdet beräknas utifrån följande värde i förekommande fall:
a) Försäkringstjänster: den premie som ska betalas och andra former av ersättning.
b) Banktjänster och andra finansiella tjänster: arvoden, provisioner som ska betalas, ränta och andra former av ersättning.
c) Kontrakt som avser projektering: arvoden, provisioner som ska betalas och andra former av ersättning.

När det gäller upphandling av förmåner som finansieras genom bruttolöneavdrag har en liknande fråga besvarats i inlägget Måste man upphandla om man vill erbjuda exempelvis förmånscyklar åt personalen? i vår Frågeportal.

Det kan i sammanhanget även nämnas att det upplägg du beskriver skulle kunna utgöra en tjänstekoncession. En koncession är ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande myndighet och en koncessionshavare, där ersättning för arbetet eller tjänsten utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja föremålet för koncessionen eller av dels en sådan rätt, dels betalning, och att kontraktet innefattar att verksamhetsrisken övertas av koncessionshavaren.

Läs mer om definitionen i inlägget Vad är en tjänstekoncession? i vår Frågeportal samt om koncessioner på vår webbplats.

Källhänvisningar

• 1 kap. 2 § första stycket lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - definitionen av offentlig upphandling
• prop. 2015/16:195 s. 933 - Den upphandlande myndigheten måste inte ha syftet att själv tillgodogöra sig det som anskaffas
• 5 kap. 3 § LOU - beräkningen av värdet av en upphandling
• prop. 2015/16:195 s. 933 samt EU-domstolens dom i mål C-451/08 Helmut Müller, punkt 49 - det är fråga om upphandling i de fall en leverantör, i utbyte mot ersättning, tillhandahåller varor, tjänster eller byggentreprenader som är av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten
• 1 kap. 13 § lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) - definitionen av koncession

Med vänliga hälsningar,

Hej Erika och tack för svar!

Utifrån denna formulering "En bedömning får göras i det enskilda fallet huruvida ersättningen härrör från den upphandlande myndigheten (det vill säga dold ersättning), och således ska räknas in i tröskelvärdesberäkningen, eller inte." tolkar jag det som att ersättningen, för att kunna beräknas i som värdet av upphandlingen, måste härröra från den upphandlande myndigheten, är det riktigt? Betyder detta i sådant fall att inkomster till leverantören bestående av exempelvis "kick-backs" eller andra ersättningar från andra än upphandlande myndigheten?

Med vänlig hälsning Ulrika

Hej igen,

Det beror på vad du avser med ”måste härröra”. Jag ska försöka förtydliga vad som avses med ”ersättning som härrör” från den upphandlande myndigheten i det här fallet. I EU-domstolens dom i mål C-220/05 Jean Auroux m.fl., punkt 57 konstaterar domstolen att vid beräkningen av värdet av ett kontrakt ska ”det totala värdet av ett byggentreprenadkontrakt, sett ur en potentiell anbudsgivares synvinkel, tas i beaktande. Detta värde inbegriper inte endast samtliga belopp som den upphandlande myndigheten skall betala, utan även samtliga intäkter från tredje man.” I det aktuella fallet rörde det sig om ersättning från försäljning av byggnader till tredje man. Något förenklat uttryckt innebär det att all ersättning hänförlig till kontraktet som leverantören förväntas erhålla ska räknas med i tröskelvärdesberäkningen.

Tröskelvärdesberäkningen kan medföra viss gränsdragningsproblematik. Konkurrensverket har i ett tidigare beslut (dnr 690/2013) framfört att ”[d]et kan uppstå situationer där en upphandlande myndighet bedömt att ett förenklat förfarande kan tillämpas vid tilldelning av ett kontrakt eller ramavtal, men där utfallet blir att det slutliga kontraktsvärdet hamnar över tröskelvärdena. Förutsatt att den upphandlande myndigheten, när den uppskattat kontraktsvärdet och därefter valt förfarande, har agerat omsorgsfullt och gjort en restriktiv bedömning, är överskridandet inte nödvändigtvis ett brott mot bestämmelserna i LOU”. En liknande bedömning kan möjligen göras när den upphandlande myndigheten bedömer om direktupphandlingsgränsen kommer att överskridas.

Om osäkerhet råder kring beräkningen värdet av upphandlingen finns det inga hinder mot att den upphandlande myndigheten tar höjd vid sin beräkning för att undvika att den annonseras på ett otillåtet sätt.

Med vänliga hälsningar,