Upphandling av artister till årligt återkommande evenemang (konstnärlig prestation)

Jag har en fråga avseende bokning av artister till ett årligt återkommande evenemang. Den sammanlagda summan som spenderas på artister uppgår höga summor. I dagsläget sker bokning av artister med olika artistförmedlare, det vill säga agenter. Respektive agent företräder x antal artister med ensamrätt för de artister de företräder. Agenterna är därför inte utbytbara sinsemellan. Vill man ha artisten x måste man vända sig till agenturen y etc. Agenterna är producenter (konsertarrangörer) som konkurrerar på samma marknad. Att en agentskulle sälja in en annan agents artist förekommer inte. Det bryter mot agentens affärsidé om exklusivitet relativt artisten.

För att kunna leverera det offentliga uppdraget, det vill säga att erbjuda musik- och scenupplevelser med hög kvalitet och med något för alla är det viktigt att känna sin publik, kunna branschen inifrån och ut, vara snabbfotad och flexibel. Musik är till del en färskvara och den/de som toppar listan idag kan vara helt ointressant/a imorgon. Vissa artister går inte genomagent utan behöver kontaktas direkt. Vi behöver kunna välja agent/artist helt fritt och kan alltså inte binda upp sig till enbart en agent eller ett urval av agenter. Det blir mot bakgrund av detta svårt att till exempel teckna ramavtal som spänner över flera år med vissa agenter. Att nå ett lyckat resultat, det vill säga att erbjuda gäst en musikupplevelse i världsklass år efter år, förutsätter ett gediget kontaktnät och god kännedom evenemangets gäster.

Fråga till upphandlingsmyndigheten är om Upphandlingsmyndigheten ser förhandlat förfarande utan föregående annonsering i6 kap 14 § 1 punkten som tillämplig i ovanstående situation. Eftersom sammanställningen av artister är av vikt så görs varje bokning/upphandling av individuell artist i syfte att skapa en unik konstnärlig prestation.

Om upphandlingsmyndigheten inte anser att förhandlat förfarande utan föregående annonsering kan tillämpas i ovanstående situation så kanske Upphandlingsmyndigheten kan komma med tips och råd hur bokning av artister kan göras förenlig med LOU, utan att för den sakens skull begränsa sina möjligheter vilka artister man kan boka.

Hej Ella!

Det stämmer att en upphandlande organisation får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det som ska upphandlas kan tillhandahållas endast av en viss leverantör därför att syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation.

Tidigare har bestämmelsen främst använts för upphandlande organisationers inköp av konstverk såsom tavlor, målningar och skulpturer. I litteraturen framhålls emellertid att förfarandet även bör kunna tillämpas vad avser andra konstformer: “The need for a particular provider for artistic reasons could exist where an authority wishes to purchase a unique work of art, or to contract with a particular artist or performer – for example, a photographer, or an artist for painting murals.” (vår kursivering) (Arrowsmith, Sue, The law of Public and Utilities Procurement, 3 uppl., s. 1071).

I Högsta Förvaltningsdomstolens dom RÅ 2008 ref. 79 konstaterades att det råder speciella förhållanden för upphandling av konstnärliga tjänster och att det måste framgå att det handlar om ett specifikt upphandlingsföremål med konkret kravbild för att undantaget ska vara tillämpligt. I avgörandet RÅ 2009 not. 134 ansågs undantaget inte tillämpligt när uppdragsbeskrivningen var tämligen tunn och allmänt hållen.

Det är dock möjligt att detta utrymme nu utvidgats i och med Kammarrätten i Stockholms domar i de två målen 8254–16 och 6434–16. Upphandlingarna i målen påbörjades innan lagen om offentlig upphandling (LOU) trädde ikraft, därför utgick kammarrättens prövning från gamla LOU. I enlighet med principen om direktivkonform tolkning tolkades lagstiftningen i ljuset av LOU-direktivets ordalydelse.

Kammarrätten konstaterade att LOU-direktivet medger undantag från annonseringsskyldigheten på grund av konstnärliga skäl om syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation. Detta innebär att konstnärens identitet i sig kan avgöra konstföremålets unika art och värde. Enligt kammarrätten medför detta att den upphandlande myndighetens subjektiva uppfattning får avgöra vilken konstnär som är bäst lämpad att utföra uppdraget. Organisationen behöver därmed inte, på ett objektivt sätt, visa att det inte finns någon annan leverantör som haft möjlighet att utföra uppdraget.

Enligt kammarrättens bedömning ger LOU-direktivet stöd för att en upphandlande organisation kan välja ut en konstnär utifrån hans eller hennes särställning och/eller identitet om syftet med upphandlingen är att köpa ett unikt konstverk eller konstnärlig prestation från den konstnären.

Se dock Kammarrätten i Stockholms domar i mål nr 4063–18 och mål nr 4064–18, där domstolen ger uttryck för en snävare tolkning av undantaget än i de tidigare domarna. Undantaget ansågs i det här fallet inte tillämpligt eftersom köpet hade en allmän utformning och myndigheten därför inte uppfyllt sin bevisbörda att visa att syftet med upphandlingarna har varit att skapa eller förvärva unika konstverk eller unika konstnärliga prestationer.

Ensamrätt
En upphandlande organisation får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det som ska anskaffas skyddas av ensamrätt och därför endast kan tillhandahållas av en viss leverantör.

EU-domstolen har slagit fast att det inte är tillräckligt att varan eller tjänsten är skyddad av ensamrätt för att undantaget ska vara tillämpligt. Den upphandlande organisationen måste kunna visa att det inte är möjligt för någon annan att genomföra uppdraget.

Slutligen är det upp till den upphandlande organisationen att säkerställa att sådan grund för att tillämpa något av undantagen föreligger i det enskilda fallet.

Källhänvisningar

• 6 kap. 14 § punkten 1 lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid upphandling av konstnärlig prestation
• 6 kap. 14 § punkten 3 LOU – förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av ensamrätt
• EU-domstolens dom C-328/92 Kommissionen mot Spanien punkt 17 – det är inte tillräckligt att varan eller tjänsten är skyddad av ensamrätt för att undantaget ska vara tillämpligt, den upphandlande organisationen måste kunna visa att det inte är möjligt för någon annan att genomföra uppdraget.

Med vänlig hälsning,