Hur ska leverantörer visa att de uppfyller kraven enligt LUK?

Har två frågor angående LUK som inte är kopplade till varandra.

Fråga 1: Om man upphandlar enligt 15 kap. LUK så står det inget om kvalificering. Kan man tolka det som att upphandlande enhet inte behöver godkänna om en leverantör vill åberopa annans kapacitet?

Fråga 2: Enligt kap 12. kvalificering av leverantör står följande: "upphandlande myndighet eller enhet ska kontrollera att  villkoren för deltagande är uppfyllda. Kontrollen ska göras  med utgångspunkt i en försäkran av anbudssökandena och  anbudsgivarna om att villkoren är uppfyllda eller med  utgångspunkt i referenser som lämnats som bevis enligt krav i  annonsen."

Hur ska man tolka en försäkran? Kan det vara en sanningsförsäkran? Eller kan det vara att de kryssar för i anbudsformuläret att kvalificeringskraven som ställts uppfylls? Och hur ska en kontroll av genomföras? betyder det att man innan en tilldelnings måste inkräva bevis?

Hej Emelie!

Får leverantörer åberopa annans kapacitet vid upphandling enligt LUK under tröskelvärdet?
19 kap. 5 § lagen om offentlig upphandling (LOU) respektive lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) innehåller en bestämmelse om att leverantörer får åberopa andra företags kapacitet vid upphandlingar under tröskelvärdet. Det finns inte någon motsvarande bestämmelse för upphandling under tröskelvärdena i lagen om upphandling av koncessioner (LUK). Detta kan jämföras med 12 kap. 3 § LUK där rätten för leverantörer att åberopa andra företags kapacitet vid upphandling över tröskelvärdena framgår.

Det innebär dock inte att leverantörer inte kan samarbeta vid upphandling av koncessioner under tröskelvärdet. Generellt sett har leverantören en långtgående rätt att åberopa andra företags kapacitet. Åberopande av andra företags kapacitet får göras vid behov och för en specifik koncession för att uppfylla kraven som ställts på yrkesmässig och teknisk kapacitet samt ekonomisk och finansiell ställning. Åberopandet kan göras oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och enheten. Om leverantören vill förlita sig på andra enheters kapacitet ska denne bevisa för den upphandlande myndigheten att de nödvändiga resurserna kommer att finnas till förfogande under hela koncessionsperioden, exempelvis genom att lägga fram ett åtagande avseende detta från de berörda enheterna.

Av lagkommentaren till 15 kap. 1 § i LUK framgår att det inte är ”avsikten att regleringen för upphandlingar under tröskelvärdena ska vara striktare än den som gäller för upphandlingar över tröskelvärdena. Det finns därför inte något som hindrar att även andra bestämmelser på det direktivstyrda området, som t.ex. bestämmelsen om reserverad upphandling, tillämpas vid upphandling under tröskelvärdena så länge som de allmänna principerna iakttas”. Eftersom leverantörer, samt företag vars kapacitet åberopas, ska kontrolleras för att villkoren för deltagande är uppfyllda kan det anses troligt att den upphandlande myndigheten eller enheten ska kontrollera leverantörer och underleverantörer på samma sätt som vid upphandlingar av koncessioner över tröskelvärdet. Görs inte detta finns det risk för att likabehandlingsprincipen inte upprätthålls.

Hur ska leverantören kontrolleras vid upphandling enligt LUK under tröskelvärdet?
En försäkran enligt LUK kan lämnas helt formlös. Det är alltså inte fråga om någon formaliserad egenförsäkran som omfattas av ESPD-systemet i LOU och LUF. Kontrollen ska göras utifrån en försäkran från leverantören om att villkoren är uppfyllda eller referenser som lämnats in enligt kraven i annonsen.

Med försäkran avses inget annat än att leverantören lämnar egna uppgifter om hur det förhåller sig med de omständigheter som efterfrågats i upphandlingen. Det ankommer sedan på den upphandlande myndigheten eller enheten att kontrollera dessa uppgifter.

Det finns alltså ingen skyldighet för den upphandlande myndigheten eller enheten att begära in bevis innan tilldelning. Skulle det dock finnas skäl för myndigheten att exempelvis anta att de uppgifter som leverantören lämnat genom sin försäkran inte stämmer överens med aktuella förhållanden kan bevis begäras in innan tilldelning.

Läs mer
Läs mer om upphandling av koncessioner på vår webbplats.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195 s. 767 - åberopande av annans kapacitet enligt lagen om upphandling av koncessioner (LUK)
• artikel 38.2 LUK-direktivet - åberopande av annans kapacitet vid upphandling av koncessioner
• prop. 2015/16:195 s. 1373 - regelverket för upphandlingar under tröskelvärdena ska inte vara striktare än den som gäller för upphandlingar över tröskelvärdena
• prop. 2015/16:195 s. 766 - kontroll av leverantören
• prop. 2015/16:195 s. 1361 - vad som avses med försäkran, och att det ankommer på myndigheten att kontrollera uppgifterna.

Med vänliga hälsningar,

Följdfråga på ert svar på fråga 2.

Får en upphandlande myndigheten ställa krav på att en anbudsgivare ska inkomma med en formell sanningsförsäkran, motsvarande bestämmelserna i LOU, även vid upphandling enligt LUK.

Kan det anses stå i strid med proportionalitetsprincipen att ställa ett sådant krav?

Hej Amar,

Är kravet proportionerligt?
Ett krav i en offentlig upphandling ska vara förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna. En av de grundläggande principerna är proportionalitetsprincipen. En bedömning om ett visst krav är proportionerligt kan gå till på flera sätt men sker vanligtvis i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om kravet är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen. För att avgöra om ett krav är proportionerligt eller inte krävs en bedömning i det enskilda fallet.

Är det möjligt att ställa krav på sanningsförsäkran?
Medan bestämmelserna om uteslutningsgrunderna i lagen om upphandling av koncessioner (LUK) påminner om uteslutningsgrunderna i lagen om offentlig upphandling (LOU) saknas dock bestämmelser om den utredning som får vidtas vid kontroll av uteslutningsgrunderna i LUK. Upphandlingsmyndigheten anser dock att avsaknaden av bestämmelser om beviskrav inte ska tolkas som att inga beviskrav får ställas. En uteslutning enligt LUK skulle bli verkningslös utan möjligheten att begära in bevis. Mot bakgrund av detta skulle LOU:s reglering om beviskrav kunna fungera som en inspiration vid framtagande av beviskrav för upphandlingar enligt LUK.

Läs mer uteslutning vid upphandling av koncessioner på vår webbplats.


Med vänlig hälsning,