Går det att använda endast särskilda kontraktsvillkor istället för kvalificeringskrav?

Hej!

I många fall ställer man i upphandlingsdokumenten ett flertal krav på dokumentation som ska lämnas i anbudet. Dokumentationen ska ofta t.ex. kunna visa om anbudsgivaren har efterfrågad kompetens, erfarenhet, erforderliga resurser etc. Vid upphandlingar för mindre värden där även mindre entreprenörer kan vara med och lämna pris händer det ofta att dessa p.g.a. bristande erfarenhet av eller kunskap om upphandlingar eller av andra skäl missar att lämna in något dokument som utgör s.k. skallkrav och som då gör att man måste förkasta anbudet. Man kan tycka att anbudsgivaren får skylla sig själv om denna missar att lämna något dokument i anbudet men om nu detta anbud råkar vara det bästa går upphandlande myndighet miste om en bra affär p.g.a. slarv från anbudsgivaren, vilket är olyckligt. Anbudsgivaren kan ju vara en mycket duktig entreprenör men är kanske inte alltid så bra på pappershanteringen.

Nu funderar jag istället på att ha kraven på dokumentation som kontraktskrav istället för upphandlingskrav. D.v.s. man ställer inga krav på dokumentation i anbudet annat än pris eller andra uppgifter som påverkar själva utvärderingen. Sedan skriver man tydligt i upphandlingsdokumenten ex. följande:

"Efter tilldelningsbeslut och efter avtalsspärrens utgång, och förutsatt att ingen begäran om överprövning inkommit, kommer upphandlande myndighet att skicka en begäran till anbudsgivaren som blivit tilldelad uppdraget om att inom en vecka efter begäran inkomma med de dokument som visar att anbudsgivaren har den kompetens och erfarenhet som efterfrågas. Om anbudsgivaren inte inkommer med denna dokumentation inom föreskriven tid kan kontrakt inte tecknas med denne. Tilldelningsbeslutet kommer därmed att återkallas och istället kommer anbudsgivaren med det näst bästa anbudet bli tilldelad uppdraget och kontrakt kommer att tecknas med denne, förutsatt att denne inkommer med motsvarande dokumentation inom föreskriven tid.”

Detta innebär att om t.ex. anbudsgivaren efter avtalsspärrens utgång och efter begäran inte inkommer med tillräcklig dokumentation kan man ju påminna om detta så att denne kan komplettera dokumentationen efterhand så att den till slut uppfyller kraven, vilket ju normalt inte är tillåtet i upphandlingsskedet innan tilldelningsbeslutet.

Är detta förfarande förenligt med LOU/LUF eller kan detta ses som ett sätt att kringgå reglerna och ge sig själv tillåtelse att ”kohandla” med anbudsgivaren avseende dokumentationen? Om det är tillåtet att göra så här kan ju detta vara en metod för att slippa förkasta annars bra anbud p.g.a. en liten miss som egentligen inte har någon stor betydelse men som kan göra att upphandlande myndighet går miste om en bra affär. Vilka konsekvenser skulle detta kunna få och vilka fallgropar kan man hamna i?

Hej!

Jag tolkar förutsättningar i din fråga som att det rör sig om leverantörskvalificering vid upphandling under tröskelvärdet samt av sociala tjänster och andra särskilda tjänster inklusive välfärdstjänster, det vill säga inte direktivstyrda upphandlingar.

I första hand vill jag uppmärksamma dig på möjligheten till begränsad kontroll. När en upphandlande myndighet använder sig av denna möjlighet kan den begränsa kontrollen av kvalificeringskraven (och eventuell kontroll av uteslutningsgrunderna) till den eller de leverantörer som myndigheten avser tilldela kontrakt eller bjuda in till förhandling. Rent praktiskt innebär detta att leverantörerna med sina anbud endast med ett kryss i en ruta, en enkel beskrivning eller liknande (beroende på vad den upphandlande myndigheten efterfrågar i detta skede) intygar att kvalificeringskraven är uppfyllda (och vid eventuell kontroll uteslutningsgrunder, att skäl för uteslutning inte föreligger). Först när tilldelning eller förhandling blir aktuellt begär den upphandlande myndigheten in de faktiska bevisen från den eller de berörda leverantörerna. Begränsad kontroll är möjligt vid upphandling under tröskelvärdet, så länge den upphandlande organisationen beskrivit att den kommer gå tillväga på det sättet i upphandlingsdokumenten. Vid upphandling enligt de direktivstyrda reglerna innebär ESPD-systemet att ett motsvarande förfarandet till begränsad kontroll används.

Om du ändå skulle vilja gå vidare med en metod där alla kvalificeringskrav (och eventuell kontroll att skäl för uteslutning inte föreligger) ersätts med motsvarande särskilda kontraktsvillkor bör du tänka på följande:

• Rättsläget är oklart i vilken utsträckning det är möjligt att ersätta kvalificeringskrav med särskilda kontraktsvillkor. Vad som är möjligt får avgöras i rättstillämpningen. Det kan inte uteslutas att en metod likt den du föreslår i vissa fall, precis som du påpekar, skulle kunna anses vara ett kringgående av upphandlingslagstiftningen.
• En grundförutsättning för att särskilda kontraktsvillkor ska vara tillåtna är att de har anknytning till det som anskaffas. Vidare får inte villkoren strida mot de grundläggande upphandlingsprinciperna. Vilka villkor som får ställas får avgöras från fall till fall.
• Särskilda kontraktsvillkor behöver inte vara uppfyllda förrän avtalet ingåtts och detta ska fullgöras. Detta innebär att när det blir aktuellt för leverantören att uppfylla villkoren och för den upphandlande myndigheten att kontrollera dem är upphandlingen redan avslutad. Om det vid kontrollen skulle visa sig att en leverantör inte uppfyller ett villkor blir hantering av detta en avtalsrättslig fråga, inte en upphandlingsrättslig. Att återta tilldelningsbeslut på det sätt som du beskriver är således inte möjligt. Vill du innan tilldelningsbeslutet kontrollera att en leverantör verkligen har förmågan (är kvalificerad) att leverera till dig måste du ställa upp kvalificeringskrav.

Källhänvisningar

• 19 kap. lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – bestämmelser om  icke-direktivstyrd upphandling
• 19 kap. 2 § LOU – grundläggande upphandlingsprinciperna ska beaktas vid upphandling under tröskelvärdet
• 17 kap. 1 § andra stycket LOU – särskilda kontraktsvillkor ska ha anknytning till det som anskaffas.

Vänliga hälsningar,