Kan vi upphandla på grund av synnerlig brådska?

Hej,

Om en av Kammarkollegiets upphandlingar är överprövad, kan den då anses bero på oss, med hänvisning till 6 kap 15 § LOU, eller ska vi då behövt ta höjd för att deras upphandling kan komma att överprövas och genomföra en egen, precis likadan upphandling för de varor och tjänster som de skulle teckna ett ramavtal för? Om en ev försening och överprövningstid beror på Kammarkollegiet, kan vi då hävda synnerliga skäl om vi finner oss nödgade att genomföra en upphandling för att få varor och tjänster levererade till april och kan därför inte upprätthålla normala tidsfrister?

MVH
Ann Onym

Hej!

För att tillämpa undantagsbestämmelsen om synnerlig brådska måste det vara frågan om synnerlig brådska. Den synnerliga brådskan ska inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten och anskaffningen ska vara absolut nödvändig. Det ska inte heller vara möjligt att hålla tidsfristerna enligt något annat förfarande.

Föreligger synnerlig brådska?
Synnerlig brådska anses endast föreligga om inte någon av tidsfristerna för andra förfaranden kan hållas, exempelvis för ett påskyndat förfarande. Möjligheten att genomföra ett påskyndat förfarande bör således utredas närmare för att konstatera om synnerlig brådska kan anses föreligga eller inte.

Renodlade ekonomiska skäl är typiskt sett inte sådana skäl som motiverar att anskaffningen kan undantas från annonseringsskyldigheten. Det faktum att den upphandlande myndigheten endast skulle lida ekonomisk skada av att behöva tillämpa ordinarie tidsfrister utgör med största sannolikhet inte heller synnerlig brådska.

Kan brådskan tillskrivas den upphandlande myndigheten och hade den kunnat förutses?
Generellt sett har överprövningsprocesser som drar ut på tiden bedömts som en omständighet som kan förutses av den upphandlande myndigheten. Myndigheten behöver därför ta höjd för eventuella överprövningsprocesser vid planeringen av varje upphandling. Brådskan får alltså inte bero på att myndigheten uppskattat tidsåtgången för en eventuell överprövning till en för kort tid, eftersom brådskan då beror på bristande planering hos den upphandlande myndigheten. En mycket lång överprövningsprocess kan vara en sådan omständighet som myndigheten inte borde ha förutsett, men vid beräkningen av hur lång tid upphandlingen kommer ta får bara den genomsnittliga tiden för handläggning i första instans räknas med.

Det ska även finnas ett orsakssamband mellan brådskan och de oförutsedda omständigheterna. Myndigheten måste i efterhand kunna visa att förutsättningarna för att tillämpa undantaget är uppfyllda.

När är anskaffningen absolut nödvändig?
Anskaffningen måste även vara absolut nödvändig vilket i praktiken är ett mycket högt ställt krav. Vad som anses som en absolut nödvändig anskaffning får avgöras i varje enskilt fall.

Det finns flera rättsavgöranden där frågan har tagits upp avseende vad som krävs för att anskaffningen ska anses ha varit absolut nödvändig. I ett rättsavgörande konstaterades att det ska röra sig om upphandling av varor eller tjänster som är av stor samhällsekonomisk betydelse eller av viktig medicinsk art, för att anskaffningen ska anses vara absolut nödvändig. Exempel på när anskaffningen har ansetts vara absolut nödvändig är när en upphandlande myndighet behövde tillgodose behovet av livsmedel till skolor och servicehus. Ett annat exempel är när anskaffningen avsåg kollektivtrafiktjänster i form av såväl skolskjuts, färdtjänst, sjukresor och allmän kollektivtrafik. Det nödvändiga behovet behöver troligen sträcka sig längre än att vara absolut nödvändigt för enbart den upphandlande myndigheten.

När upphandlingen görs av en inköpscentral
När brådskan som har uppstått orsakats av att en inköpscentrals upphandling blivit överprövad, står det den upphandlande myndigheten fritt att själv genomföra en upphandling eller att anlita en annan inköpscentral. Det är upp till myndigheten, som anlitar inköpscentralen, att ta med i beräkningen att inköpscentralens upphandling kan bli överprövad. Det är således inte möjligt för myndigheten att skjuta över allt ansvar på inköpscentralen och på så sätt kunna frångå annonseringsskyldigheten.

Förutsättningar för att genomföra ett påskyndat förfarande
Det kan finnas en möjlighet för er att genomföra ett påskyndat förfarande för att tillgodose ert behov av varor, tjänster eller byggentreprenader. Om det på grund av tidsbrist inte är möjligt att tillämpa de ordinarie tidsfrister som återges i 11 kapitlet i lagen om offentlig upphandling (LOU) är det under vissa förutsättningar möjlighet att genomföra ett påskyndat förfarande. Vid detta påskyndade förfarandet kan tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar respektive anbud bestämmas till minst 15 dagar från det att annonsen skickades för publicering. Trots denna minimitidsfrist måste alltid en bedömning av upphandlingens komplexitet göras och en skälig tidsfrist bestämmas.

Oavsett dessa minimitidsfrister, förutsätter tillämpningen av ett påskyndat förfarande att det inte är möjligt att tillämpa de normala tidsfristerna på grund av tidsbrist. Det måste dock inte vara fråga om synnerligen brådskande situationer. Den upphandlande myndigheten måste även kunna visa att det föreligger en brådskande situation. Detta kan ske exempelvis genom dokumentation som visar att det har varit omöjligt att tillämpa ordinarie tidsfrister på grund av objektivt godtagbara skäl och att situationen har varit tillräckligt brådskande.

Myndigheten bör även försöka undvika att stå med flera parallellt löpande avtal om inköpscentralens upphandling avslutas då det kan påverka leverantörernas möjlighet att förutse framtida möjliga leveranser. En sådan lösning kan därför anses som olämplig av affärsmässiga skäl samt att det kan innebära civilrättsliga problem beroende på villkoren i respektive avtal.

Läs mer
För rättsfall som hanterar upphandlingar under överprövning, se bland annat HFD 2019 ref. 65 p. 45-54 om ett resonemang om synnerlig brådska till följd av en utdragen överprövningsprocess. Se även Kammarrätten i Göteborgs domar i mål nr 1403–09, 5455–09, 784–10, 1501–10, 7469––7472–11, 821––827–12, Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 1587––1589–11 och Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2308-21. För annat av intresse, se bland annat Högsta förvaltningsdomstolens dom i HFD 2017 ref. 66, Överprövningsutredningen SOU 2015:12 och Konkurrensverkets yttrande i överprövningsutredningen dnr 221/2015 s. 9–12.

Källhänvisningar

• 6 kap. 15 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – bestämmelsen om synnerlig brådska
• EU-domstolens domar i C-126/03 Kommissionen mot Tyskland, punkt 23 och C-107/92 Kommissionen mot Italien, punkt 12 och C-318/94 Kommissionen mot Tyskland, punkt 14 – synnerlig brådska anses endast föreligga om det föreligger omständigheter som inte hade kunnat förutses, tidsfristerna för andra förfaranden kan inte hållas och det föreligger ett orsakssamband mellan de omständigheter som inte hade kunnat förutses och den synnerliga brådska som följer av detta
• EU-domstolens dom i C-221/12 Belgacom samt Rosén Andersson med flera, Lagen om offentlig upphandling – En kommentar, 2 uppl., s. 262 – att den upphandlande myndigheten endast skulle lida ekonomisk skada av att behöva tillämpa ordinarie tidsfrister utgör med största sannolikhet inte synnerlig brådska
• Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 1501–10 – förekomsten av en överprövningsprocess är en omständighet som en upphandlande myndighet måste räkna med och vid en stor upphandling och att endast avsätta två månader för en eventuell överprövning ansågs inte vara tillräckligt med avsatt tid vid planeringen av upphandlingen, tidsbristen ansågs därmed bero på bristande planering
• Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2308-21 - tiden för ansökan om överprövning ska endast göras med hänsyn till överprövning i en instans samt den genomsnittliga handläggningstiden i förvaltningsrätterna vid bedömningen om ett påskyndat förfarande kan genomföras
• Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 784–10 – kammarrätten fann att en överprövningsprocess som drog ut på tiden bedömts vara en omständighet som kan förutses av den upphandlande myndigheten och som myndigheten därför skulle ha tagit höjd för vid planeringen av upphandlingen
• Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 7496––7472–11 – i domen konstateras det att det ska röra sig om en upphandling av varor eller tjänster som är av stor samhällsekonomisk betydelse eller av viktig medicinsk art, för att anskaffningen ska anses vara absolut nödvändig
• Kammarrätten i Göteborg i dom i mål nr 1446––1452–12 – anskaffningen ansågs vara absolut nödvändig då kommunen behövde tillgodose behovet av livsmedel till skolor, förskolor och servicehus
• Förvaltningsrätten i Faluns domar i mål nr 821–14 och 861–14 –anskaffning av kollektivtrafiktjänster i form av såväl skolskjuts, färdtjänst, sjukresor och allmän kollektivtrafik vara absolut nödvändig
• 11 kap. 10 § LOU – tidsfrister vid ett påskyndat förfarande
• prop. 2015/16:195 s. 1066 – det måste alltid göras en bedömning av upphandlingens komplexitet vid ett påskyndat förfarande och en skälig tidsfrist bestämmas mot bakgrund av bestämmelsen i 11 kap. 1 § LOU
• Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) beaktandesats 46 – det måste inte vara fråga om synnerligen brådskande situationer till följd av omständigheter som den upphandlande myndigheten inte har kunnat förutse och som inte kan tillskrivas den upphandlande myndigheten
• prop. 2015/16:195 s. 647–649 – hur 11 kap. 10 § LOU ska tillämpas.

Med vänlig hälsning,