Byte av leverantör till leverantörens underleverantör

Vi har ett par frågor angående partsbyten i upphandlade kontrakt.

De nya bestämmelserna om ändringar av kontrakt och ramavtal ska tillämpas även på kontrakt och ramavtal som har ingåtts under de äldre lagarna. Enligt 17 kap. 13 § LOU är ett av villkoren för att ett byte av leverantör ska vara tillåtet att överlåtelsen sker till följd av en företagsomstrukturering. Frågan är om detta undantag kan användas om företagsomstruktureringen skedde då de äldre upphandlingslagarna gällde, t.ex. så att en inkråmsöverlåtelse skett och det nya bolaget därefter har fungerat som underleverantör. Är det i en sådan situation möjligt att idag byta den tidigare leverantören mot underleverantören med stöd av den nya bestämmelsen i 17 kap. 13 § LOU?

Enligt 17 kap. 13 § LOU finns vidare en möjlighet för en underleverantör till leverantören att utan en ny upphandling inträda i leverantörens ställe till följd av en överenskommelse mellan leverantören, myndigheten och underleverantören. Några ytterligare krav än att det krävs en överenskommelse synes inte ha ställts upp. Skulle att partsbyte i den tidigare beskrivna situationen kunna ske med stöd av den bestämmelsen, genom att myndigheten, leverantören och underleverantören överenskommer om detta? Vi undrar även vilka andra villkor (om några) som behöver vara uppfyllda för att en underleverantör ska kunna inträda i leverantörens ställe till följd av en sådan överenskommelse.

Hej Annika!

Innan ikraftträdandet av nu gällande lagen om offentlig upphandling (LOU) har leverantörsbyten generellt sett ansetts utgöra en väsentlig ändring av ett befintligt avtal. I mål C-454/06 Pressetext konstaterade EU-domstolen dock att en verksamhetsövergång som har karaktären av en intern omorganisation kan vara en tillåten ändring. Det går av den anledningen inte att utesluta att ändringen hade ansetts tillåten även under giltighetstiden för gamla LOU med hänsyn till EU-domstolens praxis.

Oavsett ovanstående så får, precis som du skriver, en underleverantör till en leverantör inträda i leverantörens ställe till följd av en överenskommelse mellan leverantören, myndigheten och underleverantören. Av förarbetena framgår att avtalet om partsbyte ska vara civilrättsligt giltigt enligt tillämplig lagstiftning. Vad som avses med formuleringen förtydligas dessvärre inte närmare, varför något konkret svar på din fråga inte är möjligt att ge. I förlängningen får det avgöras av rättstillämpningen hur bestämmelsen ska tolkas.

Notera även att det vid leverantörsbyte enligt 17 kap. 13 § första stycket LOU är en förutsättning att den nya leverantören uppfyller kvalificeringskraven och att den inte ska uteslutas (se bestämmelsens andra stycke). Något sådant krav finns emellertid inte när en underleverantör träder in i leverantörens ställe enligt tredje stycket i samma bestämmelse. Läs mer om detta i vår uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal - möjligheterna i den nya upphandlingslagstiftningen, s. 37.

Källhänvisningar
prop. 2015/16:195 s. 1131 - avtalet om partsbyte ska vara civilrättsligt giltigt enligt tillämplig lagstiftning.

Med vänliga hälsningar,

Hej och tack för svar!

Den situation vi har i åtanke gäller inte en intern omorganisation. Vi undrar därför alltjämt om den nya möjligheten att byta part i offentliga kontrakt kan tillämpas vid en företagsomstrukturering som skedde för flera år sedan under de äldre upphandlingslagarna. Företagsomstruktureringen genomfördes i två steg och gick till så att (i) en inkråmsöverlåtelse från leverantören skedde till ett nybildat bolag som ägdes av leverantören och (ii) det nya bolaget såldes direkt därefter till en extern part (det vill säga en sådan situation som inte omfattas av Pressetext).

I grund och botten avser frågan om en omstrukturering som inte möjliggjorde ett partsbyte enligt ÄLOU men som skedde då ÄLOU var gällande, idag kan ses som en sådan företagsomstrukturering som avses i 17 kap. 13 § LOU och som därmed möjliggör ett partsbyte idag (grundat på den äldre företagsomstruktureringen). Finns det något krav avseende den tid som får/inte får ha förflutit mellan företagsomstruktureringen och partsbytet, eller kan ett partsbyte numera alltid ske om det ligger en företagsomstrukturering i botten (förutsatt att de ursprungliga kvalificeringskraven och så vidare är uppfyllda)?

Hej igen!

Begreppet företagsomstruktureringar förekommer inte tidigare i svensk upphandlingslagstiftning och definieras inte på något sätt varför det får bli en tolkningsfråga vad begreppet anses omfatta. I direktivet och lagtexten anges uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens som exempel på vad som ska anses utgöra företagsomstruktureringar. Uppköp och förvärv innebär att ett företag köps av en utomstående intressent.

Bestämmelserna om ändringar av kontrakt och ramavtal är tillämpliga även vid ändringar av kontrakt och ramavtal som ingåtts enligt den äldre lagstiftningen (se prop. 2015/16:195 s. 851). Det väsentliga för tillämpningen av 17 kap. 13 § lagen om offentlig upphandling (LOU) är att leverantörsbytet sker till följd av någon form av omstrukturering, men när i tiden omstruktureringen ska ha skett framgår varken av praxis, förarbetena eller LOU-direktivet. Detta får slutligen avgöras i rättstillämpningen.

Eftersom möjligheten att byta leverantör (till en underleverantör, med stöd av 17 kap. 13 § tredje stycket LOU) i dagsläget verkar vara möjligt enligt förutsättningarna i ditt första inlägg borde det vara ett mindre osäkert tillvägagångssätt.

Läs mer
Läs mer i vår uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal, s. 34 ff.

Med vänliga hälsningar,