När gäller teleundantaget?

Hej vi bedriver verksamhet som skulle kunna vara direkt konkurrensutsatt i form av vårt Stadsnätsbolag. Bolaget verksamhet går ut på att bygga, förlägga och driva fibernätet och detta gör vi på den öppna marknaden. Det förekommer inga ekonomiska bidrag från varken moderbolag eller kommun.

Ägarstrukturen är att kommunen äger moderbolaget till 100%och att moderbolaget äger Stadsnätsbolaget till 100%.

Är det så att detta bolag skulle kunna vara undantagna kravet på offentligupphandling?

Vad skulle krävas från oss för att få detta tillstånd, om det nu är möjligt?

Hej Billy!

I 3 kap. 6 § LOU finns det så kallade teleundantaget. Det innebär att lagen inte gäller för en upphandling som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att (1) tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät, eller (2) för allmänheten tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst.

Bakgrunden till teleundantaget är att det har ansetts saknas anledning att underkasta dessa upphandlande myndigheter en upphandlingsskyldighet, eftersom att de agerar på en marknad som är utsatt för ett konkurrenstryck och därmed kan antas genomföra inköp affärsmässigt.

Teleundantaget tar inte sikte på ett särskilt kontraktsföremål, utan på att en anskaffning i huvudsak syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att utöva de verksamheter som anges i första och andra punkten i bestämmelsen. Vilka slags varor, tjänster eller byggentreprenader som upphandlas saknar i sig betydelse vid bedömningen av om teleundantaget är tillämpligt. Avgörande är istället vilken eller vilka verksamheter den kontraktstilldelande myndigheten bedriver.

Om myndigheten, utöver aktuell telekommunikationsverksamhet, också bedriver verksamhet som faller utanför bestämmelsens tillämpningsområde, ska det även prövas om kontraktet i fråga huvudsakligen syftar till att ge myndigheten möjlighet att utföra verksamhet som omfattas av teleundantaget.

Ett bra exempel på detta är Konkurrensverkets yttrande (Dnr 153/2010) i Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 143–10. I målet genomförde ett kommunalt bolag, som bedömdes uteslutande bedriva verksamhet som omfattas av 1 kap. 4 § ÄLOU (nuvarande 3 kap. 6 § LOU), en upphandling av juristtjänster. Dessa tjänster skulle endast utföras åt det aktuella kommunala bolaget (och inte åt något annat bolag i den kommunala koncernen). Kammarrätten i Stockholm bedömde att upphandlingen omfattades av teleundantaget och därför inte behövde genomföras enligt förfarandereglerna i LOU. Med andra ord omfattades juristtjänsterna av teleundantaget på grund av att de syftade till att ge möjligheten att tillhandahålla och driva verksamheten – även om juristtjänster i sig inte har samma klara koppling till televerksamhet som ledningar, antenner och annan liknande utrustning.

Sammanfattningsvis innebär teleundantaget att en upphandlande myndighet inte behöver följa LOU vid upphandling som sker i syfte att bedriva sådan verksamhet som nämns i första eller andra punkten i bestämmelsen (det vill säga tillhandahållande/drift av allmänt kommunikationsnät eller tillhandahållande av elektronisk kommunikationstjänst för allmänheten). Detta kräver inget särskilt tillstånd, utan är en bedömning som den upphandlade myndigheten får göra inför varje upphandling.

Med vänliga hälsningar,

Hej! Vi bedriver stadsnätsverksamhet. Bolaget är 100% ägt av kommunen. Vi har idag och sedan några år två LOU upphandlade entreprenörer, schakt och optoskarvning. dessa avtal inklusive förlängningar går snart ut. vi är i slutskedet på vår utbyggnad i kommunen och skulle vilja försäkra oss om att vi får samma kvalitet på det sista året som vi haft tidigare. därför skulle vi vilja avtala och fortsätta samarbetet med dessa två entreprenörer. kan vi göra det, och stödja oss på teleundantaget? eller måste vi ut i ny upphandling.

Hej Anders,

Teleundantaget
Precis som min kollega Johan redogjort för i svaret ovan innebär teleundantaget att en upphandlande myndighet inte behöver följa LOU vid upphandling som sker i syfte att (1) tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät eller (2) tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst för allmänheten. Teleundantaget tar alltså inte sikte på ett särskilt kontraktsföremål, utan på att en anskaffning i huvudsak syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att utöva verksamheten (1) eller (2).

Undantag på grund av tekniska skäl
I vissa fall kan det vara möjligt att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering (kallas ibland direktivstyrd direktupphandling) på grund av att det som ska upphandlas endast kan tillhandahållas av en viss leverantör på grund av tekniska skäl.

Läs gärna mer om undantaget på grund av tekniska skäl i inlägget När är undantaget om tekniska skäl tillämpligt? i vår Frågeportal.

Undantag ska tolkas restriktivt
Notera dock att bestämmelser om undantag ska tolkas restriktivt och det är den som åberopar undantaget som ska kunna visa att undantaget är tillämpligt. Om en upphandlande myndighet anser sig ha rätt att tillämpa en undantagsregel ska myndigheten bevisa att alla förutsättningar för att tillämpa undantaget är uppfyllda. Om det saknar förutsättningar att tillämpa någon undantagsbestämmelse i LOU kan den upphandlande myndigheten behöva annonsera en upphandling enligt bestämmelserna i LOU.

Med vänliga hälsningar,