Går det att ställa krav på att anbudsgivare ska vara registrerad som arbetsgivare?

Hej,

Jag undrar om de obligatoriska uteslutningsgrunderna eller kvalificeringskraven innefattar att en anbudsgivare måste vara registrerad som arbetsgivare hos Skatteverket för att kunna antas?

Om ja, får man begära in styrkande dokument där den förlitar sig på ett moderbolag som är registrerat som arbetsgivare?

Med vänlig hälsning
Ingela

Hej Ingela,

Krav på att leverantören ska vara registrerad som arbetsgivare hos Skatteverket förekommer ibland i upphandlingar. Orsaken till detta kan exempelvis vara att minska risken för att leverantören ska utföra kontraktet med svart arbetskraft. Ytterligare en tänkbar orsak är att myndigheten vill minska risken för att bli skyldig att betala arbetsgivaravgifter för leverantörens anställda.

Ibland framgår kravet i anslutning till den obligatoriska uteslutningsgrunden för betalda skatter och socialförsäkringsavgifter i 13 kap. 2 § lagen om offentlig upphandling (LOU). I andra fall återfinns den som ett fristående krav som kan uppfattas som ett kvalificeringskrav enligt 14 kap. LOU. Ibland förekommer kravet i villkoren för fullgörande av kontraktet (särskilda kontraktsvillkor). Frågan är vad som får krävas, och om det får det, var hör kravet hemma?

Upphandlingar över tröskelvärdet

Obligatorisk uteslutningsgrund avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter
En upphandlande myndighet får, och i vissa fall ska, utesluta en leverantör om den får kännedom om att leverantören inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker (se 13 kap. 2 § LOU). För information om tillämpliga skatteregler med mera hänvisar vi till Skatteverkets webbplats.

Uteslutningsgrunden innebär i korthet följande. En leverantör som bedriver sin näringsverksamhet här i landet är enligt svensk lag är skyldig att betala skatter och socialförsäkringsavgifter i Sverige – det vill säga i det land där upphandlingen sker. Att vara registrerad som arbetsgivare är dock inte ett tillräckligt bevis, det som krävs är att leverantören verkligen fullgör sina skyldigheter att betala skatter och avgifter. När det gäller denna kontroll för åligganden i Sverige är det oklart vad som är det relevanta beviset. Tidigare kunde organisationen få tillgång till beviset genom Skatteverkets blankett SKV 4820 eller tjänsten ”E-transport”, men sedan 6 mars 2019 lämnar inte längre Skatteverket ut information om restförd skatteskuld via blankett SKV 4820 eller tjänsten ”E-transport”. En upphandlande myndighet kan numera istället hämta bevis avseende skatter och socialförsäkringsavgifter från Kronofogdemyndigheten (eller motsvarande funktion i den upphandlande myndighetens upphandlingsverktyg eller liknande). Dock innehåller fortfarande blankett SKV 4820 fortfarande uppgift om leverantören är registrerad som arbetsgivare.

En utländsk leverantör som bedriver sin näringsverksamhet i det egna landet omfattas dock som huvudregel av det landets lagregler avseende betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter. Anta till exempel att en dansk leverantör levererar varor eller tjänster från sitt fasta driftställe i Danmark och bara omfattas av danska skatteregler. I sådana fall ska leverantören normalt fullgöra sina skyldigheter avseende skatter och socialförsäkringsavgifter i Danmark – det vill säga i det egna landet – och omfattas av det landets eventuella lagkrav på registrering som arbetsgivare. Kontroll att skyldigheterna fullgjorts kan ske genom att inhämta bevis från danska myndigheter enligt vad som anges i e-Certis.

Din fråga är dock, som vi uppfattar det, om uteslutningsgrunden innebär att alla leverantörer alltid ska vara registrerade som arbetsgivare hos Skatteverket. En sådan tolkning skulle medföra att även utländska leverantörer som inte omfattas av svensk rätt, och som inte är skyldiga att betala skatter och avgifter i Sverige, ändå ska registrera sig som arbetsgivare hos Skatteverket i Sverige och att dessa annars ska utesluts från upphandlingen.

I sammanhanget bör ett avgörande från EU-domstolen nämnas, C-74/09. Domen avser motsvarigheten till den nuvarande uteslutningsgrunden i förrförra LOU-direktivet avseende byggentreprenader (93/37/EEG). Av domen framgår att det inte finns något hinder i EU-rätten för en nationell lagstiftning enligt vilken en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, för att tilldelas ett kontrakt i den medlemsstat där den upphandlande myndigheten är belägen, är skyldig att inneha en registrering i den medlemsstaten som avser det förhållandet att det inte föreligger några grunder för obligatorisk uteslutning. Detta är tillåtet under förutsättning att en sådan skyldighet varken hindrar eller fördröjer leverantörens deltagande i upphandlingen och inte heller medför alltför stora administrativa bördor och att den enbart syftar till att kontrollera den berörda leverantörens yrkesmässiga hederlighet i den mening som avses i den obligatoriska uteslutningsgrunden (se domslutet i domen).

Det finns dock ingen svensk lagstiftning som föreskriver att utländska företag som inte ska betala skatter och avgifter i Sverige ska vara registrerade som arbetsgivare hos Skatteverket för att kunna delta i en offentlig upphandling i Sverige. En leverantör som inte betalar eller kommer att bli skyldig att betala arbetsgivaravgifter, har ingen rättslig skyldighet att registrera sig som arbetsgivare hos Skatteverket för att fullgöra sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter i Sverige (se skatteförfarandelagen).

Som berörts ovan kan en upphandlande myndighet inte uppfylla sin skyldighet att kontrollera om leverantören ska uteslutas med stöd av 13 kap. 2 § LOU genom att enbart kräva att leverantören ska vara registrerad som arbetsgivare (den aktuella skyldigheten följer av 4 kap. 10 § andra stycket LOU). Regeringen har gjort bedömningen att LOU-direktivets regler om vilka bevis en upphandlande myndighet får, och i förekommande fall ska, begära att leverantörer ger in avseende uteslutningsgrunderna är uttömmande (se prop. 2015/16:195 s. 773 f.). Dessa regler återfinns i 15 kap. 8–9 §§ LOU. Ett bevis om att en leverantör är registrerad som arbetsgivare bevisar inte att leverantören har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter varken i Sverige eller i något annat land.

Sammanfattningsvis, att vara registrerad som arbetsgivare är inte samma sak som att fullgöra sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter. Även om rättsläget inte klarlagts i praxis är det enligt vår bedömning knappast möjligt att med stöd av den aktuella uteslutningsgrunden utesluta alla leverantörer som inte är registrerade som arbetsgivare hos Skatteverket.

Kvalificeringskrav 
Kvalificeringskrav får enligt 14 kap. 1 § LOU avse endast 1. behörighet att utöva yrkesverksamhet, 2. ekonomisk och finansiell ställning, eller 3. teknisk och yrkesmässig kapacitet. Ett krav på att vara registrerad som arbetsgivare har inget att göra med de senare två kategorierna av kvalificeringskrav.

Ett kvalificeringskrav avseende leverantörens behörighet att utöva yrkesverksamhet ska vara hänförliga till leverantörens rättsliga förmåga som har ett samband med kontraktsföremålet i fråga. Kravet får endast innebära att leverantören ska (1) vara registrerad i ett aktiebolags-, handels- eller föreningsregister eller motsvarande register som förs i den stat där leverantörens verksamhet är etablerad, eller (2) ha ett särskilt tillstånd eller vara medlem i en sådan organisation som, när upphandlingen avser en tjänst, krävs för att leverantören ska kunna tillhandahålla tjänsten i den stat där leverantören är etablerad (se 14 kap. 2 § LOU).

Att kräva att leverantören ska vara registrerad som arbetsgivare hos Skatteverket eller motsvarande kan som utgångspunkt inte inrymmas inom ramen ett tillåtet kvalificeringskrav i upphandlingar över tröskelvärdet enligt LOU.

Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt (särskilda kontraktsvillkor)
Ett kontraktsvillkor riktat mot leverantören utgör ett åtagande för leverantören att fullgöra vissa specificerade skyldigheter när kontraktet fullgörs. Genom att ställa upp ett sådant villkor kan den upphandlande myndigheten säkerställa att leverantören på avtalsrättslig grund åtar sig att fullgöra sitt arbetsgivaransvar och att betala sina arbetsgivaravgifter vid uppdragets utförande.

Det borde vara möjligt att ställa upp villkor med innebörd att leverantören vid uppdragets utförandet ska fullgöra sitt arbetsgivaransvar och betala skatter och socialförsäkringsavgifter enligt tillämplig nationell rätt samt även vara registrerad som arbetsgivare när sådan registrering krävs enligt tillämplig nationell rätt.

Eventuellt kan även särskilda villkor för fullgörande av kontrakt ställas på att leverantören vid uppdragets utförande ska vara registrerad som arbetsgivare hos Skatteverket oavsett om leverantören kommer att behöva bli skyldig att betala arbetsgivaravgifter i Sverige. Det är möjligt för utländska leverantörer att registrera sig som arbetsgivare hos Skatteverket, även om dessa inte omfattas av svensk rätt. En sådan registrering kan ha fördelar ur kontrollsynpunkt eftersom Skatteverket gör vissa kontroller av dessa leverantörer. Se Skatteverkets webbplats. Frågan om ett sådant villkor är förenligt med principerna om likabehandling och proportionalitet får avgöras utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet.

Upphandlingar under tröskelvärdet

Obligatorisk uteslutningsgrund avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter
Vid upphandling under tröskelvärdet, det vill säga på det icke direktivstyrda området, är grunden för uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter fakultativ (se 19 kap. 18 § andra stycket LOU). Det finns inte någon skyldighet att kontrollera detta. En eventuell kontroll sker enligt vad som framgår av 19 kap. 18 § tredje och fjärde styckena och 19 § LOU. Samma sak som nämns ovan borde gälla vid upphandling under tröskelvärdet.

Kvalificeringskrav
Vid upphandling under tröskelvärdet ska 14 kap. 2 § LOU tillämpas (se 19 kap. 2 § LOU). Detta innebär att en upphandlande myndighet i fråga om behörighet att utöva yrkesverksamhet får ställa kvalificeringskrav på att leverantören ska (1) vara registrerad i ett aktiebolags-, handels- eller föreningsregister eller motsvarande register som förs i den stat där leverantörens verksamhet är etablerad, eller (2) ha ett särskilt tillstånd eller vara medlem i en sådan organisation som, när upphandlingen avser en tjänst, krävs för att leverantören ska kunna tillhandahålla tjänsten i den stat där leverantören är etablerad.

Utöver det finns inga bestämmelser om vilka kvalificeringskrav som en upphandlande myndighet får ställa. Dock ska kvalificeringskrav som ställs vara förenliga med de grundläggande principerna. Detta innebär bland annat att de ska ha samband med kontraktsföremålet och vara proportionerliga.

Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan det således vara möjligt att ställa krav på att leverantören ska vara registrerad som arbetsgivare hos Skatteverket eller motsvarande. Detta förutsätter att en arbetsgivarregistrering hos Skatteverket krävs för att utföra uppdraget eller att det annars anses vara likabehandlande och proportionerligt att ställa ett sådant krav. Det måste bedömas utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet.

Angående din fråga om det går att åberopa ett annat företags kapacitet, se inläggen Åberopande av annat företags kapacitet, måste underleverantören vara med vid utförandet?. Som utgångspunkt bör det vara tillåtet att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla ett kvalificeringskrav av det aktuella slaget.

Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt (särskilda kontraktsvillkor)
Samma sak som ovan nämns om särskilda kontraktsvillkor borde gälla vid upphandling under tröskelvärdet.

Med vänlig hälsning,