Vad gäller när leverantören först bygger lokalen som sen ska hyras ut?

Hej!

Kommunen har stor brist på förskoleplatser och har fått ett "erbjudande" från en fastighetsägare som går ut på följande. Kommunen kan hyra en befintlig lokal under två år med mindre anpassningar. (detta borde gå enligt hyresundantaget).

Sedan vill han bygga en ny lokal som kommunen kan få hyra. Och här blir det naturligtvis en fråga om upphandling. Är det det tillräckligt om fastighetsägaren upphandlar nybyggnationen och att kommunen sedan hyr, eller måste kommunen upphandla hyra av förskola?

För att komplicera det hela så finns det en önskan från kommunen att ha en förskola på just denna plats, men detta blir ju diskriminerande.

Hej Lars,

Det stämmer att hyra av en lokal kan omfattas av hyresundantaget trots att vissa mindre anpassningar av lokalen görs. Hur omfattande dessa anpassningar får vara är dock inte helt klart.

Nybyggnationer som kan leda till upphandlingsplikt
Vad gäller uthyrning av en ny lokal som byggs enligt den upphandlande myndighetens önskemål kan ett sådant upplägg omfattas av hyresundantaget under förutsättning att byggnadsverket inte uppförs efter den upphandlande myndighetens anvisningar och riktlinjer. Om byggnaden uppförs enligt myndighetens instruktioner kan kontraktet istället ses som ett byggentreprenadkontrakt som ska upphandlas. Så kan vara fallet när byggnaderna är av speciell karaktär, till exempel värmekraftverk, skolor, sjukhus, brandstationer eller liknande.

Inte tillåtet att medvetet dela upp kontrakt i två delar
Det är inte tillåtet att en upphandling utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde. Därmed är det inte möjligt att dela upp sådana kontrakt som du beskriver i två delar, (ett för byggentreprenaden och ett för uthyrningen) i syfte att kontrakten ska undantas från lagen om offentlig upphandling (LOU).

Kontraktets huvudsakliga syfte är avgörande
Det är kontraktets faktiska innehåll som är avgörande för bedömningen om kontraktet ska upphandlas eller inte. Kontraktets huvudsakliga innebörd får avgöras utifrån dess utformning och syfte. Det betyder att ett kontrakt inte kan undantas från LOU enbart med hänvisning till att det innehåller vissa inslag av hyra.

Konkurrensverket har i ett tillsynsbeslut kommit fram till att ett projekt med flera separat tecknade kontrakt varit upphandlingspliktigt vid en helhetsbedömning. Det aktuella projektet innebar att en ny byggnad uppfördes för att sedan hyras av en upphandlande organisation. Entreprenadavtalet hade upphandlats i enlighet med LOU men inte valet av projektpartner och framtida hyresvärd.

Konkurrensverket poängterar att när ett projekt består av såväl upphandlingspliktiga som icke-upphandlingspliktiga anskaffningar (som införskaffas genom separat tecknade kontrakt) så är det viktigt att bedöma om projektet utgör en helhet och om de aktuella kontrakten är objektivt delbara eller inte. Om kontrakten inte är objektivt delbara gäller huvudsaksprincipen för att avgöra vilket regelverk, om något, som är tillämpligt. Avtalet med projektpartnern och hyresvärden var enligt Konkurrensverket avhängiga av varandra och skulle därför bedömas som en odelbar enhet. Det huvudsakliga kontraktsföremålet bedömdes vidare vara ett offentligt byggentreprenadkontrakt som borde ha upphandlats enligt reglerna i LOU.

Restriktiv tolkning av hyresundantaget
Utgångspunkten är att undantag från upphandlingsbestämmelserna ska tolkas restriktivt och att det är den som åberopar undantaget som ska visa på omständigheter som gör undantaget tillämpligt.

Byggnader som ännu inte har byggts 
En uppfattning är att undantaget endast är tillämpligt på redan uppförda byggnader, medan andra menar att undantaget borde kunna vara tillämpligt om byggnaderna är av en generell karaktär och att uppförandet inte är beroende av att den upphandlande myndigheten ska bli hyresgäst.

Läs mer

• Läs även Sveriges Kommuner och Regioners (SKR:s) vägledning Gäller LOU vid hyra av lokal? som syftar till att fungera som ett stöd med tydliggörande av olika alternativa handlingsalternativ inför en lokalanskaffning samt som ett diskussionsunderlag och argumentationsstöd.
• Ska en kommuns hyresavtal med ombyggnation upphandlas? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 3 kap. 19 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – hyresundantaget
• EU-domstolens dom i C-537/19 Kommissionen mot Österrike - hyra av ej befintlig byggnad är undantagen upphandlingsplikt när avtalet inte innebär utförande av en byggentreprenad som tillgodoser de behov som hyresgästen har specificerat
• 4 kap. 2 § LOU – inte tillåtet att utforma en upphandling i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde
• C-399/98, La Scala – det huvudsakliga syftet med kontraktet avgör om det ska upphandlas eller inte
• Konkurrensverkets beslut, dnr 148/2009 – inslag av hyra i kontraktet ansågs vara av underordnad betydelse i förhållandet till avtalets huvudsakliga syfte
• Konkurrensverkets beslut, dnr 502/2020 – när ett projekt består av såväl upphandlingspliktiga som icke-upphandlingspliktiga anskaffningar (som införskaffas genom separat tecknade kontrakt) så är det viktigt att bedöma om projektet utgör en helhet och om de aktuella kontrakten är objektivt delbara eller inte. Om kontrakten inte är objektivt delbara gäller huvudsaksprincipen för att avgöra vilket regelverk, om något, som är tillämpligt
• de förenade målen C-20/01 och C-28/01, Kommissionen mot Tyskland, punkt 58 – undantag från upphandlingslagstiftningen ska tolkas restriktivt.

Med vänliga hälsningar,