Åberopande av annat företags kapacitet, måste underleverantören vara med vid utförandet?

När en anbudsgivare i anbud anger referensuppdrag där hela eller delar av uppdraget har utförts av annan leverantör och samtidigt anger att de avser att utföra aktuellt uppdrag i egen regi, kan de ändå åberopa annat företags kapacitet gällande referenserna? D v s kan ett annat företags kapacitet i form av referensuppdrag åberopas utan att företaget har för avsikt att använda företaget när kontraktet ska fullgöras? Ingen överenskommelse mellan företagen finns bifogad. Inga krav runt "åberopande av annat företags kapacitet" finns angiven i upphandlingsdokumenten.

Hej Lena,

Vi utgår från att det aktuella kravet som leverantören avser att uppfylla, med angivande av ett annat företags referens, avser ett kvalificeringskrav enligt 14 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU).

Leverantörer får som huvudregeln åberopa andra företags kapacitet 
Svaret beror på vilket kvalificeringskrav som leverantören åberopar det andra företagets kapacitet för. När kapaciteten gäller sådana utbildnings- och yrkeskvalifikationer som avses i 15 kap. 11 § punkten 7 LOU får leverantören endast åberopa ett annat företags kapacitet om det företaget också kommer att utföra den tjänst eller byggentreprenad för vilken kapaciteten krävs. En leverantör får alltså som huvudregel åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser teknisk och yrkesmässig kapacitet samt erfarenhet.

När det inte är möjlig att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla kvalificeringskrav
Det finns fler undantag från ovan nämnda huvudregel som innebär att det i vissa fall inte är möjligt att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla kvalificeringskraven i en upphandling. Kammarrätten i Göteborg har exempelvis underkänt ett åberopande av underleverantörs kvalitets- och miljöledningssystem. I det aktuella fallet bedömde förvisso inte domstolen att ett sådant krav avsåg anbudsgivarens kapacitet att utföra en tjänst.

Vidare har också EU-domstolen konstaterat att det kan finnas situationer där anbudsgivarens möjlighet att åberopa andra företags kapacitet kan begränsas i vissa fall. EU-domstolen har också konstaterat att begränsningar för en anbudsgivare att åberopa andra företags kapacitet i vart fall borde anges uttryckligen i anbudsinfordran.

Leverantören har bevisbördan för att den kan förfoga över ett åberopat företags kapacitet
Det är leverantören som ska visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras. I LOU-direktivet anges att leverantörens bevisbörda exempelvis kan uppfyllas genom att den ger in ett åtagande från det åberopade företaget. Detta kan visas på en mängd olika sätt. Om inte leverantören kan visa att den kommer att förfoga över det andra företagets åberopade kapacitet är kravet inte uppfyllt. Leverantörens anbud ska då förkastas.

Läs mer om detta i inlägget Åberopande av andra företags kapacitet, hur ska ett intyg utformas? i vår Frågeportal

Behöver det finnas villkor angående åberopande av annat företags kapacitet i upphandlingsdokumenten?
Den upphandlande myndigheten behöver inte ha med villkor eller liknande angående möjligheten att åberopa annat företags kapacitet, eftersom dessa regler framgår av LOU. I vissa fall kan det dock vara lämpligt för en upphandlande myndighet att ange vad som gäller i upphandlingen om leverantören åberopar ett annat företags kapacitet.

Den upphandlande myndigheten får kräva att det företag vars kapacitet leverantören åberopar åtar sig ett solidariskt ansvar för leverantörens fullgörande av kontraktet. Detta förutsatt att den kapacitet som åberopas avser kvalificeringskrav avseende ekonomisk och finansiell ställning. Dessutom får myndigheten kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv, om kontraktet avser en tjänst, en byggentreprenad eller ett monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara.

Källhänvisningar

• 14 kap. 6 § första stycket lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – leverantörers åberopande av andra företags kapacitet
• 14 kap. 8 § LOU – när den upphandlande myndigheten får kräva att det företag vars kapacitet leverantören åberopar åtar sig ett solidariskt ansvar och när myndigheten får kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv
• Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3576–16 – som huvudregel får en leverantör åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser teknisk och yrkesmässig kapacitet samt erfarenhet och att ange att en underleverantör inte får anlitas för att fullgöra tjänsten kan därför strida mot LOU
• Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 3914–14 – kammarrätten underkände ett åberopande av underleverantörs kvalitets- och miljöledningssystem
• EU-domstolen mål C-324/14 punkterna 40–41 samt mål C-27/15 punkterna 28 och 33 – EU-domstolen konstaterade att det kan finnas situationer där anbudsgivarens möjlighet att åberopa andra företags kapacitet kan begränsas i vissa fall och dessa begränsningar bör då anges uttryckligen i anbudsinfordran
• artikel 63.1 LOU-direktivet – leverantörens bevisbörda vid åberopande av annans kapacitet kan exempelvis uppfyllas genom att leverantören ger in ett åtagande från det åberopade företaget
• Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 240–13 och 2304–09, samt Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5945–13 – rättsavgöranden där leverantörerna på olika sätt har ansetts uppfylla sin bevisbördan att åberopa ett annat företags kapacitet.

Med vänlig hälsning,

Ett vanligt förekommande formulering av ett kvalificeringskrav på teknisk och yrkesmässig kapacitet i varu-/tjänsteupphandlingar är att anbudsgivaren ska ha erfarenhet av liknande uppdrag. Oftast ställs ett sånt krav på anbudsgivaren som bolag och inte på erfarenhet hos särskilda personer hos anbudsgivaren, i syfte att försäkra sig om att den som ska genomföra uppdraget har den kompetens och kapacitet som krävs för att klara uppdraget och att den har genomfört tidigare uppdrag på ett tillfredsställande sätt.

Skulle ett sådant uppdrag räknas som:

"2. en förteckning över de viktigaste varuleveranser eller tjänster som har utförts under högst de tre senaste åren, med angivande av värde, tidpunkt och privata eller offentliga mottagare,"

eller

" 7. information om tjänsteleverantörens eller byggentreprenörens utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter om ledande personer i företaget, förutsatt att kvalifikationerna inte ska utvärderas som tilldelningskriterium,"

eller någon av de andra punkterna i 15 kap 11 § LOU?

Om jag har förstått förarbetena rätt ska man även tolka in ordet "yrkeserfarenhet" i i punkt 7, något som ytterligare förvirrar.

Generellt känns det som ett märkligt upplägg om en anbudsgivare skulle kunna åberopa ett annat bolags kompetens/erfarenhet i syfte att "ta sig igenom" kvalificeringen och sedan inte vara bunden av att använda den kapaciteten under avtalstiden. Då har syftet med kravet, dvs att säkerställa att anbudsgivaren har genomfört tidigare uppdrag på ett tillfredsställande sätt, inte uppfyllts.

Är det tillåtet att införa ett eget krav på att åberopade företag ska fullgöra de delar av kontraktet som de åberopats för under upphandlingen?

Tack på förhand!

Hej,

Rättslig grund för begäran om referenser
Vi har tidigare berört frågan om vad den rättsliga grunden är vid begäran om referenser i inlägget Går det att ställa krav på referenser i en upphandling? i vår Frågeportal. Rättsläget är oklart vilken av punkterna i 15 kap. 11 § LOU som ger stöd för att begära in referenser. Denna oklarhet får avgöras i rättstillämpningen och så vitt vi känner till är det än så länge inte något som prövats.

Åberopande av kapacitet och fullgörande av uppdrag
Leverantörer har enligt upphandlingsreglerna rätt att åberopa kapacitet för att uppfylla krav på ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet. När kapaciteten gäller sådana utbildnings- och yrkeskvalifikationer som avses i 15 kap. 11 § punkten 7 får leverantören dock bara åberopa ett annat företags kapacitet om det företaget också kommer att utföra den tjänst eller byggentreprenad för vilken kapaciteten krävs.

Under förutsättning att krav på referenser faller in under sjunde punkten är det därmed möjligt att kräva att den vars kapacitet åberopas också kommer vara den som utför arbetet. Vad gäller övriga punkter i 11 § finns det ingen sådan uttrycklig möjlighet. Så vitt vi känner till saknas det vägledande avgöranden som mer specifikt berör frågan om i vilka fall en upphandlande organisation kan kräva att det åberopade företaget ska delta vid fullgörandet av uppdraget.

EU-domstolen har dock konstaterat att det kan finnas situationer där anbudsgivarens möjlighet att åberopa andra företags kapacitet kan begränsas. Vidare får myndigheten kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv, om kontraktet avser en tjänst, en byggentreprenad eller ett monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara.

Alla begränsande åtgärder måste vara förenliga med proportionalitetsprincipen. Om så är fallet måste avgöras i varje enskild upphandling. Att kräva att det åberopade företaget är med vid utförandet bör dock generellt ses som en mindre ingripande, och alltså troligen mer proportionerlig, inskränkning än att kräva att referensuppdrag ska vara utförda av anbudsgivaren själv. Rättstillämpningen får avgöra vad som gäller.

Ställ obligatoriska krav på tjänsten
Ett sätt att garantera den efterfrågade kvaliteten på tjänstens utförande som erfarenheten innebär är att ställa obligatoriska kvalitetskrav på tjänsten, i stället för att utforma det som kvalificeringskrav. Det kan exempelvis vara möjligt att ställa krav som innebär att den konsult som utför uppdraget ska ha en viss erfarenhet. Det innebär att om den personen sedan slutar i uppdraget så ska denne ersättas med någon annan som har liknande erfarenhet. På så vis kommer den efterfrågade erfarenheten det enskilda uppdraget till nytta.

Källhänvisningar

• 14 kap. 8 § LOU – när den upphandlande myndigheten får kräva att det företag vars kapacitet leverantören åberopar åtar sig ett solidariskt ansvar och när myndigheten får kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv
• EU-domstolen mål C-324/14 Partner Apelski Dariusz punkterna 40–41 samt mål C-27/15 Pizzo punkterna 28 och 33 – EU-domstolen konstaterade att det kan finnas situationer där anbudsgivarens möjlighet att åberopa andra företags kapacitet kan begränsas och dessa begränsningar bör då anges uttryckligen i anbudsinfordran.

Med vänlig hälsning,