Hur utesluter man en utifrån egen erfarenhet okvalificerad tjänsteleverantör?

LOU verkar inte lämna någon möjlighet för en upphandlande myndighet att från en tjänsteupphandling utesluta en leverantör som man har haft under föregående avtalsperiod och därför har ordentlig egen erfarenhet av, och som man anser har levererat en dålig tjänst och inte vill ha något mer att göra med. Är detta riktigt? Det finns ju uppenbarligen ett stort utrymme mellan denna situation och den kvalificerade situation som anges i 13 kap. 3 § 5, att det ska ha gått så långt som till ett hävande av avtalet.

Om det inte går att utesluta, vad kan man då göra för att inte hamna i att denna anbudsgivare vinner upphandlingen? Anbudsgivaren lämnar ett fördelaktigt pris och försäkrar att han kommer att tillhandahålla tjänsten på det allra bästa sätt. Han kanske anser att han har gjort det hela tiden.

Hej Bo,

Kan man utesluta en leverantör som tidigare ha levererat en dålig tjänst?
Det är korrekt uppfattat att det krävs en relativt kvalificerad situation för att en leverantör ska kunna uteslutas enligt 13 kap. 3 § punkten 5 lagen om offentlig upphandling (LOU). Att en tidigare leverantör generellt sett kan anses ha ”levererat en dålig tjänst” bör inte räcka för att utesluta en leverantör med stöd av den aktuella bestämmelsen. För att utesluta en leverantör enligt bestämmelsen krävs det att leverantörens allvarliga eller ihållande brister, i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt, har medfört till att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder.

En annan möjlig frivillig uteslutningsgrund är när leverantören anses ha begått ett allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas. Något krav på att felet ska vara begånget i en tidigare avtalsrelation finns inte i sådana fall.

Hur kan kvalificeringskraven utformas så att okvalificerade leverantörer utesluts?
En upphandlande myndighet får ställa krav på att leverantören ska vara kvalificerad i vissa avseenden. Kraven får avse teknisk och yrkesmässig kapacitet. Ett sådant krav får innebära att leverantören ska förfoga över nödvändiga personalresurser och tekniska resurser samt ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard. Myndigheten får i detta syfte särskilt kräva att leverantören visar att den har tillräcklig erfarenhet genom att ge in lämpliga referenser från tidigare fullgjorda kontrakt.

En upphandlande myndighet kan utforma ett kvalificeringskrav på så vis att anbudsgivarna har en möjlighet att styrka sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet för att kvalificeras i upphandlingen. Myndigheten kan ange att den kommer att inhämta en egen referens i enlighet med villkoren för referenser om anbudsgivaren har utfört uppdrag åt myndigheten. En sådan referenstagning måste dock framgå av upphandlingsdokumenten och ske på ett objektivt sätt så att de grundläggande principerna inte överträds. Användning av egna referenser får dock inte ske på ett sätt som innebär att bestämmelsen i 13 kap. 3 § punkten 5 LOU kringgås.

Det bör därför vara möjligt att förkasta en leverantörs anbud om det vid lämnande av referenser för kvalificering visar sig att anbudsgivaren saknar efterfrågad kompetens vad avser teknisk och yrkesmässig kapacitet, även om bristerna inte är sådana som är hänförliga till vad som anges i 13 kap. 3 § punkten 5 LOU.

Läs mer
Läs mer om uteslutningsgrunden i 13 kap. 3 § punkten 3 LOU i inlägget Kan brott mot arbetsmiljölagen utgöra allvarligt fel i yrkesutövningen och grund för uteslutning? i vår Frågeportal. Se även inlägget Vad krävs för att utesluta en leverantör på grund av allvarliga brister i tidigare fullgörande? och Går det att använda den egna organisationen som referens? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 13 kap. 3 § punkten 5 lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – leverantör som har visat allvarliga eller ihållande brister vid fullgörandet av ett tidigare kontrakt och detta har medfört till att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller liknande påföljder, får uteslutas
• 13 kap. 3 § punkten 3 LOU – leverantör som har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövning får uteslutas
• 14 kap. 5 § LOU – vad som avses med kvalificeringskrav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet
• prop. 2015/16:195 s. 1095 – framgår att myndigheten i detta syfte särskilt får kräva att leverantören visar att de har tillräcklig erfarenhet genom att ge in lämpliga referenser från tidigare fullgjorda kontrakt
• Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 2504–10 och mål mål nr 788–09 – det är möjligt för en upphandlande myndighet att använda sig av egna referenser så länge det framgår att referenstagningen sker på ett objektivt sätt så att de grundläggande principerna inte överträds
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 9–18 – användningen av egna referenser får inte ske på ett sätt som innebär att bestämmelsen i 13 kap. 3 § punkten 5 LOU kringgås
• Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 23939–17 (underrättsdomen till Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 9–18, se länk ovan) – det bör vara möjligt att förkasta en leverantörs anbud om det vid lämnande av referenser för kvalificering visar sig att anbudsgivaren saknar efterfrågad kompetens vad avser teknisk och yrkesmässig kapacitet, även om bristerna inte är sådana som är hänförliga till vad som anges i 13 kap. 3 § punkten 5 LOU.

Med vänlig hälsning,

Tack så mycket!

Jag förstår att detta är ungefär så mycket som går att säga om detta. Det är väl ett (av flera) genomgående problem med upphandlingslagstiftningen (det vill säga i grunden direktivet) att allt utgår från upphandling av muttrar och skruvar och är dåligt anpassat till tjänster och ett stort inslag av 'mjuka värden'. För jag antar att det är problematiskt att formellt hantera detta i urvalsprocessen, att man har upplevt leverantören som allmänt nonchalant och bristande i servicevilja. Särskilt som man inte dokumenterat har klagat på det.

Hej Bo,

Tack för ditt inlägg. Den upphandlande myndigheten har stor möjlighet att utforma upphandlingen efter sina behov. Utöver kvalificeringskravet nämnt ovan finns även vidsträckta möjligheter att ställa höga krav på leverantören som tilldelas kontraktet vid utförandet av uppdraget. Dessa saker måste dock beaktas i ett tidigt skede, redan i planeringsstadiet.

Det krävs också en aktiv avtalsuppföljning efter upphandlingen är avslutad för att säkerställa att leverantören lever upp till de ställda kraven. Uppföljning bör alltid dokumenteras.

Läs mer
Läs mer om avtalsförvaltning på vår webbplats och vår vägledning om avtalsförvaltning.

Med vänlig hälsning,

Hur är det med LUF och egna referenser?

Hej Stina,

När upphandlingen genomförs enligt bestämmelserna i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) får den upphandlande enheten fastställa objektiva villkor för uteslutning och kvalificering. Dessa villkor ska i så fall finnas tillgängliga för de potentiella leverantörerna. Om den upphandlande enheten också är en upphandlande myndighet så ska den fastställa grunderna för uteslutning enligt vad som framgår av 13 kap. LUF.

Upphandlande enheter kan även välja att tillämpa bestämmelserna om kvalificering i LOU. I sådana fall ska bland annat 14 kap. 5 § LOU tillämpas som reglerar kvalificeringskrav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet. Om någon skillnad finns så är utrymmet alltså större enligt LUF, eftersom kvalificeringskrav enligt LUF inte är reglerat i samma utsträckning som i lagen om offentlig upphandling (LOU).

Källhänvisningar

• 14 kap. 1 § lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) - objektiva villkor för uteslutning och kvalificering
• 14 kap. 2 § LUF – en upphandlande enhet får tillämpa bestämmelserna om kvalificering som avses i 14 kap. 1 § LOU.

Med vänliga hälsningar,

För att kunna utesluta en leverantör så ska bristerna ha medfört att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder. Att myndigheten väljer att inte förlänga det sista optionsåret, kan det likställas med att kontraktet sagts upp i förtid?

Hej Maria,

För att det ska vara möjligt att utesluta en leverantör på grund av brister i fullgörandet i ett tidigare upphandlat avtal krävs, som du beskriver, att bristerna ska ha "medfört att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid… eller jämförbara påföljder” för att uteslutning ska bli aktuellt. Vad som avses med ”jämförbara påföljder” är inte helt klart. Om ett val att inte förlänga ett avtal kan anses jämförbart med att säga upp avtalet i förtid skulle kunna bero på hur förlängningsklausulen är formulerad. En automatisk förlängning som träder in om ingen gör ett aktivt val att avsluta avtalet skulle möjligen kunna liknas vid en jämförbar påföljd, medan att inte påkalla förlängningsmöjligheten möjligen inte är det. Om förläningsoptionen är formulerad som en ensidig rätt för den upphandlande organisationen eller inte kan också ha betydelse för bedömningen. Oavsett så är det är den upphandlande organisationen som har bevisbördan för att leverantören ska uteslutas. Vad som orsakat att avtalet inte förlängts är centralt för att kunna visa att det föreligger grund för uteslutning.

Notera att leverantören alltid ska ges en möjlighet att yttra sig innan beslut om uteslutning fattas och få möjlighet att visa att självsanerande åtgärder vidtagits.

Upphandlande organisationer ska kunna känna förtroende för sina leverantörer
En upphandlande organisation ska inte behöva ingå avtal med en leverantör som den inte anser är pålitlig och därför saknar förtroende för. Vilket typ av förtroende som krävs i en enskild avtalsrelation kan se olika ut mellan olika upphandlande organisationer, vilket innebär att varje upphandlande organisation måste göra sin egen bedömning av om leverantören gjort sig skyldig till sådana allvarliga brister att det föreligger grund för att utesluta leverantören.

Omständigheterna som lett till den faktiska händelsen har stor betydelse
Den omständigheten att en leverantör fått ett tidigare upphandlat avtal avslutat i förtid innebär alltså inte per automatik att förutsättningarna för uteslutning är uppfyllda, utan det måste alltid göras en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Att utesluta en leverantör är en ingripande åtgärd som ställer stora krav på proportionalitet, vilket innebär att all vikt inte kan läggas vid själva hävningen eller valet att inte utnyttja en förlängningsklausul. Det som är relevant i sammanhanget är alltså i första hand vad som orsakat att förlängningen inte utnyttjades. Att ett avtal inte förlängs kan bero på omständigheter som inte alls innebär att leverantör betett sig på ett sätt som påverkar förtroendet till den upphandlande organisationen negativt.

EU-domstolen har konstaterat att upphandlande organisationer ska göra en omsorgsfull och opartisk prövning av om det förekommit sådana allvarliga brister att den upphandlande organisationens förtroende för den aktuella leverantören skadats på det sätt som krävs för uteslutning. Prövningen ska i det fallet baseras på alla relevanta omständigheter. Vid en hävning av ett avtal eller valet att inte utnyttja en förlängningsklausul i ett avtal som upphandlats av en annan upphandlande organisation kan det innebära att den upphandlande organisationen som genomför den nu aktuella upphandlingen bör inhämta och beakta båda parternas uppfattning rörande exempelvis hävningen för att kunna göra den opartiska bedömningen.

Källhänvisningar

• HFD 2013 ref. 61 och prop. 2015/16:195 s. 1086 - det är den upphandlande myndigheten som ska göra sannolikt att det finns förutsättningar för uteslutning
• 13 kap. 4 § LOU – leverantören har rätt att yttra sig innan beslut om uteslutning fattas
• EU-domstolens domar i mål C-465/11, Forposta och mål C-41/18, Meca – det ska föreligga ett förtroendeförhållande mellan en upphandlande myndighet och en leverantör
• prop. 2015/16:195 s. 739–741 – uteslutningens ingripande karaktär innebär att stora krav ställs på att den är proportionerlig
• EU-domstolens dom i mål C-267/18, Delta p. 29 - upphandlande organisationer ska göra en omsorgsfull och opartisk prövning baserat på alla relevanta omständigheter vid bedömningen av om det förekommit sådana allvarliga brister att den upphandlande organisationens förtroende för den aktuella leverantören skadats på det sätt som krävs för uteslutning.

Med vänliga hälsningar,

Om upphandlingen omfattar drift av vårdentreprenad och en befintlig avtalsleverantör till UM har stora brister i sitt utförande (väl dokumenterat vid avtalsuppföljning vilket också genererat ytterligare uppföljningar) som innebär att man är i en process med vitesbegäran. Om en sådan leverantör lämnar anbud skulle man kunna utesluta denne på egna referenser i kvalificeringen?

Utgår från att man anger i upphandlingsdokumenten att referenser kan utgöra grund för uteslutning och att man kommer göra en grundlig kontroll ifall referensuppdraget inte utförts tillfredsställande.

Spontant tänker jag också att en sådan leverantör innebär merarbete samt en större kostnad för UM under avtalstiden.

Hej Amelie,

Det framgår inte av din fråga om det avser en upphandling som påbörjats efter 1 februari 2022, återkom gärna med ett förtydligande om så inte är fallet.

Möjligheten att utesluta leverantörer på grund av referenser
Drift av vårdentreprenad är en upphandling av en tjänst som omfattas av bilaga 2 till lagen om offentlig upphandling (LOU). Det innebär att 19 kap. LOU ska tillämpas vid upphandlingens genomförande. För sådana upphandlingar som påbörjats efter den 1 februari får den upphandlande organisationen ange egna uteslutningsgrunder som inte återfinns i 13 kap. LOU. Några förutsättningar för att leverantören ska kunna uteslutas är:

• Att uteslutningsgrunden finns tydligt angiven i upphandlingsdokumenten
• Att uteslutningsgrunden och uteslutningen är förenlig med de grundläggande upphandlingsprinciperna, särskilt proportionalitets- och likabehandlingsprincipen
• Att leverantören får möjlighet att yttra sig före uteslutningen

Bedömningen om vad som utgör en olämplig leverantör har i och med det förenklade regelverket överlåtits till den upphandlande organisationen. Ramarna för när en leverantör kan uteslutas sätts av de grundläggande upphandlingsprinciperna. Det innebär exempelvis att den upphandlande organisationen, innan beslut tas om uteslutning, måste låta leverantören bemöta och kommentera de omständigheter som organisationen anser utgör skäl för uteslutning. Detta moment är centralt för att proportionalitetsprincipen ska kunna iakttas när ett eventuellt beslut om uteslutning fattas. Om referenstagningen och uteslutning är förenlig med de grundläggande principerna så kan det vara ett tillåtet tillvägagångssätt enligt 19 kap. LOU.

Vi har beskrivit mer utförligt vad som gäller angående uteslutning i inlägget När kan en leverantör uteslutas vid icke-direktivstyrd upphandling? i vår Frågeportal.

Kvalificeringskrav och egna referenser
Som vi beskrivit i det första svaret i den här tråden kan det vara möjligt att använda egna referenser i samband med referenstagningen i en upphandling. Referenserna utgör bevis för att leverantörerna har den efterfrågande tekniska och yrkesmässiga kapaciteten som krävs, det vill säga uppfyller kvalificeringskravet. Om kravet inte är uppfyllt kan anbudet förkastas. Vid förkastande av anbud finns det inget krav på att leverantörerna ska få yttra sig innan. Denna ordning gäller oavsett om upphandlingen omfattas av de direktivstyrda eller icke direktivstyrda reglerna.

Källhänvisningar

• 19 kap. 17 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – uteslutning vid icke-direktivstyrd upphandling
• 19 kap. 9 § LOU – uteslutningsgrunderna ska framgå av upphandlingsdokumenten
• prop. 2015/16:195 s. 739–741 – uteslutningens ingripande karaktär innebär att stora krav ställs på att den är proportionerlig
• HFD 2013 ref. 61 - det är den upphandlande organisationen som ska göra sannolikt att det finns förutsättningar för uteslutning
• prop. 2021/22:5 s. 130 – möjligheten för leverantören att yttra sig om uteslutningen är central för att proportionalitetsprincipen ska iakttas
• 14 kap. 5 § LOU – vad som avses med kvalificeringskrav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet
• prop. 2015/16:195 s. 1095 – framgår att myndigheten i detta syfte särskilt får kräva att leverantören visar att de har tillräcklig erfarenhet genom att ge in lämpliga referenser från tidigare fullgjorda kontrakt.

Med vänlig hälsning,