Inhämtande av bevis i direktivstyrda upphandlingar

Hej,

Jag har en fråga om inhämtande av bevis i direktivstyrda upphandlingar. I Upphandlingsmyndighetens vägledning avseende ESPD står att nya LOU innebär en utökad kontroll av leverantörerna och följande citat finns i texten:

”En leverantör ska alltså inte kunna tilldelas ett kontrakt innan den har kontrollerats med avseende på skäl för uteslutning och tillämpliga kvalificeringskrav.
Detta görs obligatoriskt då det bör säkerställas att inte någon leverantör som inte uppfyller kraven tilldelas kontraktet. Det ger också en större trovärdighet åt systemet
med egen försäkran då det minskar incitamenten för leverantörer att lämna en oriktig egenförsäkran.”

Innebär detta att vi som upphandlande myndighet inte längre enbart kan acceptera ett verifikat genom att leverantören svarar "ja" på ställda krav utifrån 13 kap. 1-3 §§ LOU? Måste upphandlande myndighet begära in verifikat från den leverantör vi avser att teckna kontrakt med i form av sanningsförsäkran eller intyg från Bolagsverket? Frågan gäller både de leverantörer som lämnar ESPD och de som väljer att inkomma med bevis direkt vid anbudsinlämningen.

Hej!

Vid upphandlingar som omfattas av ESPD-systemet kan en upphandlande myndighet inte acceptera enbart ett intygande (till exempel ett ”ja”) från leverantören som slutligt bevis avseende samtliga uteslutningsgrunder. Det spelar ingen roll om en egenförsäkran (ESPD) använts eller inte. Det enda som skiljer de två tillvägagångssätten från varandra är när de slutliga bevisen måste inkomma. Används inte en egenförsäkran måste de slutliga bevisen ges in direkt med anbudet. Nedan anger vi vilka slutliga bevis som måste inkomma avseende uteslutningsgrunderna i 13 kap. 1–3 §§ lagen om offentlig upphandling (LOU).

Slutligt bevis för uteslutningsgrunderna avseende brott
Avseende de obligatoriska uteslutningsgrunderna (13 kap. 1 § LOU) måste ni alltid begära in en sanningsförsäkran som avgetts på heder och samvete som slutligt bevis. Läs mer om detta i vår vägledning om ESPD-systemet under avsnitt 8.8.1 - underrubrik Lagakraftvunnen dom i brottmål (obligatorisk uteslutning).

Slutligt bevis för uteslutningsgrunden avseende obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter
Avseende bristande betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter (13 kap. 2 § LOU) är det oklart vad som är det slutliga beviset. Tidigare kunde organisationen få tillgång till beviset genom Skatteverkets blankett SKV 4820 eller tjänsten ”E-transport”, men sedan 6 mars 2019 lämnar inte längre Skatteverket ut information om restförd skatteskuld via blankett 4820 eller tjänsten ”E-transport”. En upphandlande myndighet kan numera istället hämta bevis avseende skatter och socialförsäkringsavgifter från Kronofogdemyndigheten (eller motsvarande funktion i den upphandlande myndighetens upphandlingsverktyg eller liknande).

Läs mer om detta i vårt webbstöd Att hämta in bevis om obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter.

Slutligt bevis för uteslutningsgrunden i 13 kap. 3 § punkten 2 LOU
Om ni i upphandlingsdokumenten angivit att den frivilliga uteslutningsgrunden med koppling till en leverantörs kvalificerade ekonomiska svårigheter (13 kap. 3 § punkten 2 LOU) kommer att kontrolleras måste ni begära in slutliga bevis avseende detta. Det slutliga beviset avseende detta är en kombination av ett registreringsbevis från Bolagsverket och en sanningsförsäkran på heder och samvete. Läs mer om detta i vår vägledning om ESPD-systemet under avsnitt 8.8.1 - underrubrik Kvalificerade ekonomiska svårigheter (frivillig uteslutning).

För de övriga frivilliga uteslutningsgrunder, 13 kap. 3 § punkterna 1 och 3–9 LOU, finns det inga slutliga bevis. Avseende dessa uteslutningsgrunder räcker det med det intygande som avgetts i en egenförsäkran eller en motsvarande typ av intygande (till exempel ett ”ja”). Läs mer om detta i vår vägledning om ESPD-systemet under avsnitt 8.8.1 - Övriga uteslutningsgrunder enligt 13 kap. 3 § (frivillig uteslutning).

Källhänvisningar
prop. 2015/16:195 s. 1100 - om uteslutningsgrunden med koppling till en leverantörs kvalificerade ekonomiska svårigheter kommer att kontrolleras måste slutliga bevis avseende detta begäras in.

Vänliga hälsningar,

Hej,

För anbudsgivare etablerade i Sverige räcker en försäkran på heder och samvete som slutligt bevis avs. uteslutningsgrunderna 13 kap. 1 §. LOU och direktivet talar dock om handlingar utfärdade av behöriga myndigheter i ursprungsstaten, vilket gör kontrollmomentet något mer problematiskt. Inom EU är tanken förstås att e-Certis på sikt ska "lösa" detta, även om den idag inte är komplett och i allmänhet väldigt otydlig/krånglig.

Vår verksamhet är dock inte helt "traditionell" för en förvaltningsmyndighet och vi har en stor andel internationella affärer.

Hur anser ni att kontrollen av anbudsgivare och underleverantörer etablerade i tredje länder, t.ex. USA, bör hanteras?

Så som reglerna är utformade tycks de i princip kräva att den upphandlande myndigheten utreder vilka typer av bevis som finns i samtliga länder som man får in anbud ifrån, vilket förstås är extremt svårt och tidskrävande. Om man öht. lyckas konstatera att några lämpliga registerutdrag inte finns att tillgå så blir t.ex. nästa fråga på vilket sätt en försäkran måste upprättas för att vara giltig.

Art. 60.2 b) 2 st lyder: "... en försäkran under ed eller, i medlemsstater eller länder som saknar bestämmelser om försäkran under ed, av en högtidlig försäkran som den behöriga personen avlägger inför en behörig rättslig eller administrativ myndighet, notarius publicus eller en godkänd yrkesorganisation i ursprungsmedlemsstaten eller ursprungslandet eller i den medlemsstat eller det land där den ekonomiska aktören är etablerad"

Argumentet för att en undertecknad försäkran "på heder och samvete" räcker i Sverige bygger, som jag förstår det, på att en osann försäkran är straffbar enl. 15 kap. 10 § brottsbalken, medan det i andra länder kan krävas att försäkran avläggs inför t.ex. notarius publicus för att få en motsvarande rättslig effekt.

Kan en en utländsk leverantör som lämnar en osann försäkran till en svensk upphandlande myndighet dömas enl. detta lagrum?
Skulle en sådan undertecknad försäkran i.s.f. kunna användas för alla utländska leverantörer (förutom där ett lämpligt register finns)?

En sidofråga:

Ni skriver ovan "Om ni i upphandlingsdokumenten angivit att den frivilliga uteslutningsgrunden med koppling till en leverantörs kvalificerade ekonomiska svårigheter (13 kap. 3 § punkten 2 LOU) ska tillämpas måste ni begära in slutliga bevis avseende detta".

Anser ni att det i upphandlingsdokumenten måste anges vilka frivilliga uteslutningsgrunder som kommer att tillämpas?
Förlorar en upphandlande myndighet i.s.f. möjligheten att tillämpa en frivillig uteslutningsgrund som inte angivits, samt omvänt blir tvingad att tillämpa de (inte längre frivilliga) uteslutningsgrunder som angivits?

Det tycks råda delade meningar om detta i Sverige, och många väljer att tolka det som att frivilligheten alltid "är tillgänglig" vid tilldelning av kontraktet, inte enbart vid upprättandet av upphandlingsdokumenten. Att kontrollskyldigheten aktualiseras enl. ovan antyder ju dock att det inte är möjligt att bestämma huruvida man vill tillämpa en sådan uteslutningsgrund i efterhand. Annars skulle det vara fördelaktigt för upphandlande myndigheter att inte ange något i upphandlingsdokumenten och slippa genomföra kontrollen om det inte senare visar sig att man vill utesluta en anbudsgivare på denna grund.

Ytterligare en sidofråga:

Vad anser ni att konsekvensen av bristande kontroll i dessa sammanhang blir? Kan en förlorande leverantör anses lida skada av att vinnande leverantör inte kontrollerats?

Hej!

Hur bör kontrollen av anbudsgivare etablerade i tredje land göras?
Vi har berört din första fråga i inlägget Samma prioritetsordning för bevis för uteslutningsgrunderna för svenska och utländska anbudsgivare? i vår Frågeportal, varför vi i första hand hänvisar dit.

Kan en leverantör etablerad utanför Sverige avge en sanningsförsäkran på heder och samvete enligt svensk modell, om ett lämpligt bevis saknas i dess etablerings- eller ursprungsstat?
Inom europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES-området) blir frågeställningen aldrig aktuell. Anledningen till detta är att det i dessa länder alltid ska finnas ett bevis avseende de obligatoriska uteslutningsgrunderna, vilket i vart fall ska motsvara den svenska sanningsförsäkran. Det är dessa respektive bevis som ska efterfrågas. Databasen e-Certis kan användas för att identifiera de olika bevisen.

Utanför EES-området kan frågeställningen bli aktuell. Inledningsvis kan sägas att LOU inte gör någon skillnad mellan leverantörer från ett EES-land eller ett tredjeland (land utanför EES-området). Detta innebär att om ett bevis avseende de obligatoriska uteslutningsgrunderna finns tillgängligt så ska detta användas. Det är endast för de länder utanför EES-området i vilket det inte finns bevis avseende de obligatoriska uteslutningsgrunderna, det vill säga inte ens en motsvarighet till i vart fall den svenska sanningsförsäkran, som din fråga ställs på sin spets. För dessa fall är det Upphandlingsmyndighetens bedömning att det enda lämpliga alternativet är att begära in en sanningsförsäkran enligt svensk modell. Huruvida en leverantör från ett land utanför EES-området kan dömas för det svenska brottet osann eller vårdslös försäkran är en straffrättslig bedömning som måste avgöras av domstol i varje enskilt fall.

Måste användandet av de frivilliga uteslutningsgrunder kommuniceras?
En upphandlande myndighet kan i något av upphandlingsdokumenten kommunicera att den kommer att utesluta leverantörer för vilken en frivillig uteslutningsgrund föreligger. Om en upphandlande myndighet kommunicerat detta kommer den rimligtvis vara tvingad att göra så i enlighet med transparensprincipen. Klargörande praxis saknas i dock dagsläget. Inom ramen för ESPD-systemet är denna kommunikation tänkt att ske genom att de frivilliga uteslutningsgrunderna tas med i ESPD-formuläret. Leverantören intygar därefter i sin egenförsäkran att ingen av de angivna frivilliga uteslutningsgrunderna föreligger. Innan tilldelning kan ske måste slutligen den upphandlande myndigheten begära in de dokument (slutliga bevis) som den vinnande leverantörens egenförsäkran omfattar.

Den andra delen av denna fråga avser huruvida en upphandlande myndighet kan förlora sin möjlighet att använda de frivilliga uteslutningsgrunder. Enligt Kammarrätten i Göteborgs dom nr 7072–13 kan de frivilliga uteslutningsgrunderna användas även om intentionen att använda dem inte kommunicerats i upphandlingsdokumenten, detta eftersom deras tillämplighet följer direkt av lagtexten. I en senare dom från Förvaltningsrätten i Umeå, nr 244-17, (observera att detta är en underrättsdom vilken har mindre tyngd i praxis än en kammarrättsdom) anges dock att om en upphandlande myndighet avser att tillämpa de frivilliga uteslutningsgrunderna så måste myndigheten, med hänsyn till transparensprincipen, ange detta i upphandlingsdokumenten. I sådana fall måste den upphandlande myndigheten, med hänsyn till likabehandlingsprincipen, faktiskt också tillämpa de frivilliga uteslutningsgrunderna. Eftersom Kammarrätten i Göteborgs dom enligt ovan uppenbarligen inte fått genomslag i underrätterna får rättsläget fortfarande anses oklart.

Avseende skyldigheten att under dessa omständigheter kontrollera de slutliga bevisen med koppling till de frivilliga uteslutningsgrunder kan följande sägas. När de frivilliga uteslutningsgrunderna inte tagits med i ESPD-formuläret omfattas de följaktligen inte av en leverantörs egenförsäkran. Under sådana omständigheter följer det av ESPD-systemets logik att den upphandlande myndigheten inte är skyldig att begära in slutliga bevis avseende de frivilliga uteslutningsgrunderna, samtidigt som rättigheten att göra detta inte borde ha försvunnit, i vart fall enligt Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 7072-13 (se ovan). Observera i sammanhanget att avseende de frivilliga uteslutningsgrunderna går det endast att begära ett slutligt bevis avseende 13 kap. 3 § punkten 2 LOU (läs mer om detta i vägledningen ESPD-systemet s. 33–34).

Vad blir konsekvensen av bristande kontroll av uteslutningsgrunderna?
Konsekvenserna av att en leverantör inte kontrollerats när den skulle ha kontrollerats är något som måste avgöras i varje enskild överprövningssituation.

Källhänvisningar
prop. 2015/16:195 s. 1100 - slutliga bevis måste kontrolleras innan tilldelning.

Vänliga hälsningar,