Ansvar vid åberopande av annans ekonomiska kapacitet, skillnad mellan årsomsättning och kapacitet?

Hejsan,

Vi ska svara på en upphandling där det finns ett omsättningskrav på 250 MSEK/år. Vi omsätter strax under det så vi har för avsikt att åberopa ett annat bolags omsättning för att nå kravet. Min fråga är då vilket ansvar det åberopade bolaget tar när vi åberopar deras omsättning? Vilka krav kan UM ställa på dem?

Hej Mats,

Det företag vars kapacitet leverantören åberopar åtar sig det ansvar som framgår av den förbindelse som finns mellan företaget och leverantören. Ansvaret kan således variera från fall till fall. Det finns inga formkrav för sådana förbindelser, men företagets åtagande gentemot leverantören ska åtminstone motsvara det som krävs för att leverantören ska kunna uppfylla det kvalificeringskrav vilket företagets kapacitet åberopas för. Notera dock att det är leverantören som ska visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras.

Av 14 kap. 8 § LOU följer att en upphandlande myndigheten får kräva att det företag vars kapacitet leverantören åberopar åtar sig ett solidariskt ansvar för leverantörens fullgörande av kontraktet, om den kapacitet som åberopas avser ekonomisk och finansiell ställning.

Med vänlig hälsning,

Hej!
Står precis i denna frågeställning nu. Men hur kan man som anbudsgivare förfoga över en åberopad parts historiska årsomsättning? Vilken funktion har det för UM?

Hej Niclas,

Det är en bra fråga. Ingen kan förfoga över en historisk årsomsättning. Förhoppningsvis klargör mitt svar nedan vad som gäller.

Kvalificeringskrav och förmåga är två olika saker
En upphandlande myndighet får ställa kvalificeringskrav för att säkerställa att leverantören har den allmänna ekonomiska och finansiella förmågan (kallas ibland ställning eller kapacitet) som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas. Kvalificeringskrav med tillhörande beviskrav syftar alltså till att säkerställa att leverantören har en viss allmän förmåga. Det rör sig med andra ord om två olika saker.

Ett exempel är krav på att leverantören ska ha en omsättning om 10 miljoner kronor och att leverantören ska visa det genom att bifoga sin senaste årsredovisning. En leverantör som uppfyller dessa två krav, det vill säga har en omsättning om 10 miljoner kronor och bifogar sin senaste årsredovisning, kan anses ha tillräcklig allmän förmåga för att kunna utföra uppdraget (om det inte finns andra kvalificeringskrav i upphandlingen). En viss omsättning är endast ett sätt att visa att leverantören har den ekonomiska och finansiella förmågan som den upphandlande myndigheten efterfrågar. Myndigheten kan exempelvis ställa ett omsättningskrav för att säkerställa att leverantören kan fullgöra uppdraget utan avbrott på grund av ekonomiska problem. Till exempel kan en relativt sett liten leverantör med i övrigt god ekonomi drabbas av likviditetsproblem om den tar sig an ett uppdrag som den inte har tillräcklig finansiell förmåga för, exempelvis på grund av den upphandlande myndighetens begärda betalningsvillkor (det är vanligt förekommande med efterskottsbetalning 30 dagar efter fakturadag).

Vad innebär detta när leverantören åberopar andra företags kapacitet?
En leverantör får för ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning. För att återkoppla till exemplet ovan är det i själva verket inte det åberopade företagets årsomsättning som åberopas, utan dess kapacitet. För att utröna om det andra företagets kapacitet är tillräcklig ska kvalificeringskravet med tillhörande beviskrav uppfyllas. I exemplet skulle alltså leverantören i sitt anbud behöva visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras. I praktiken exempelvis sker det genom att leverantören ger in ett åtagande från det åberopade företaget, vanligtvis genom att leverantören bifogar ett samarbetsavtal i anbudet. För att utröna om de aktuella åberopade resurserna är tillräckliga behöver leverantören dessutom skicka in det andra företagets årsredovisning som visar en omsättning om 10 miljoner kronor. Uppfylls detta anses leverantören ha den allmänna ekonomiska och finansiella förmågan som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas.

Källhänvisningar

• 14 kap. 1 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - en upphandlande myndighet får ställa kvalificeringskrav för att säkerställa att leverantören har den allmänna ekonomiska och finansiella förmågan
• 14 kap. 3–4 § och 15 kap. 10 § LOU - kvalificeringskrav avseende ekonomisk och finansiell ställning samt den utredning om en leverantörs ekonomiska och finansiella ställning som en myndighet får begära
• 14 kap. 6 § LOU - åberopande av annans kapacitet.

Med vänlig hälsning,

Hej!
Jag har så svårt att förstå hur detta ska tillämpas praktiskt när det gäller att åberopa ett annat företags kapacitet för att styrka ett krav som avser ekonomisk och finansiell ställning, i det här fallet ett omsättningskrav om 10 miljoner i senaste årsbokslutet.

Det är logiskt när det gäller teknisk förmåga och kapacitet, om t.ex. en UM upphandlar en totalentreprenad inom bygg där det krävs elektriker, så kan Bygg lämna anbud och åberopa Elektriker AB för att uppfylla kontraktet. Då är det också i mitt huvud logiskt med ett samarbetsavtal och att styrka att anbudsgivaren kan förfoga över de resurser som krävs.

Men när det gäller omsättningskrav så får jag inte ihop det. Har UM ställt krav på en lägsta omsättning om 10 miljoner kronor som i ditt exempel här ovan, så har ju UM gjort bedömningen att företaget ska ha en omsättning på minst 10 miljoner kronor för att kunna uppfylla kontraktet på ett tillfredsställande sätt över avtalstiden.

Om då en anbudsgivare lämnar anbud, men har bara 5 miljoner kronor i sin senaste årsomsättning, och därför åberopar ett annat företags kapacitet, som kan vara ett helt annat företag och inte ha någonting med anbudet eller uppfyllanden av det som ska anskaffas att göra.

Hur ska det tillämpas praktiskt? Som exempel kan det ju röra sig om en upphandling av elarbeten och anbudsgivaren med 5 mkr i omsättning åberopar ett företag som säljer möbler, bifogar ett samarbetsavtal och tillsammans får dessa 2 företag en årsomsättning över 10 mkr. Vad händer då? Hur ska det tillämpas praktiskt?

Det låter för mig som att då är kravet uppfyllt och det är en rättighet för anbudsgivare att kunna åberopa annans kapacitet. Men i det exemplet har ju UM fått ett företag som inte lever upp till ursprungliga kravet på omsättning tack vare en "pappersprodukt" som inte kommer användas i upphandlingen. Precis som Niclas skrev här ovan "Men hur kan man som anbudsgivare förfoga över en åberopad parts historiska årsomsättning?". Det blir väldigt konstigt!

Hej Mårten,

Vi förstår att regelverket och våra föregående svar inte är helt enkla att förstå. För att förstå regelverket och våra föregående svar behöver man särskilja på följande tre saker:

• Förmåga (kallas ibland ställning eller kapacitet)
• Kvalificeringskrav
• Bevis

Ett kvalificeringskrav (exempelvis årsomsättning) ställs för att säkerställa att leverantören har den förmågan (exempelvis finansiell förmåga) som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas. Den upphandlande myndigheten ska ange vilka bevis leverantörerna bör lämna in (exempelvis årsredovisning) för att visa att den uppfyller ställda kvalificeringskrav. Om leverantören, genom att lämna in relevanta bevis, uppfyller ställda kvalificeringskrav har leverantören den förmåga som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas.

Som vi skriver ovan är det i själva verket inte det åberopade företagets årsomsättning som åberopas, utan dess förmåga. En historisk årsomsättning indikerar enligt regelsystematiken att det finns en nutida ekonomisk förmåga att kunna fullgöra kontraktet.

I ditt inlägg anger du i samma mening att anbudsgivaren åberopar ett annat företags kapacitet men att det åberopade företaget inte har något med anbudet eller uppfyllanden av det som ska anskaffas att göra. Det är teoretiskt omöjligt att hamna i en sådan situation. Har leverantören åberopat ett annat företags kapacitet har det andra företaget direkt involvering i leverantörens anbud och dessutom per definition en del i uppfyllanden av kvalificeringskraven den åberopas för.

I ditt exempel kan givetvis leverantören åberopa ett annat företags kapacitet för att uppfylla ett krav på ekonomisk och finansiell ställning. Det saknar betydelse vad det åberopade företaget bedriver för verksamhet när det är frågan om att uppfylla ett krav på ekonomisk och finansiell ställning.

Av din fråga framgår inte vilken årsomsättning leverantören och det åberopade företaget i exemplet har. Vi kan därför inte bedöma om kravet i ditt exempel är uppfyllt. Om det är möjligt för en leverantör att åberopa ett företags kapacitet vars enskilda kapacitet inte är tillräcklig, för att tillsammans med leverantören uppfylla ett visst omsättningskrav är oklart. Läs mer om det i inlägget Går det att åberopa flera olika företags ekonomiska kapacitet vid omsättningskrav? i vår Frågeportal.

Vi antar att du med ”pappersprodukt” syftar på ett samarbetsavtal eller liknande. Som vi skriver ovan kan ingen förfoga över en historisk årsomsättning.

Samarbetsavtalet eller liknande ska visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Åtagande gentemot leverantören ska motsvara det som krävs för att leverantören ska kunna uppfylla det krav som underleverantören åberopas för enligt upphandlingsdokumenten. Vanligtvis bör det innebära att underleverantören garanterar att leverantören kommer att kunna förfoga över resurserna under fullgörandet av uppdraget. Med andra ord försäkrar det åberopade företaget att det, vid behov, kommer bistå med nödvändig kapacitet för att fullgöra kontraktet. I ditt exempel är det alltså frågan om det andra företagets ekonomiska och finansiella resurser och kapacitet som kommer stå till leverantörens förfogande.

Med vänlig hälsning,

Jag måste ställa en följdfråga på ditt sista svar Gustav.

Av det jag oftast sett när åberopande av annat företags kapacitet nyttjas, för att uppfylla ett krav på lägsta omsättning, så är det oftast enligt följande:

Årsomsättningskrav på 10 miljoner kronor i upphandlingsdokumentet.

Anbudsgivare X lämnar anbud men har bara 5 miljoner i omsättning. Anbudsgivare X åberopar företag Y som har 20 miljoner i omsättning tillsammans med ett samarbetsavtal som säger "Företag Y ställer sin ekonomiska kapacitet till förfogande till anbudsgivare X för att uppfylla omsättningskravet i upphandlingen".

Således hävdar jag att anbudsgivare X i regel blir kvalificerad och i de fall de även vinner avtal/kontrakt så kommer anbudsgivare X att sköta hela åtagandet och företag Y är inte involverat mer än under kvalificering och utvärdering för att erhålla kontrakt åt anbudsgivare X.

I min värld faller meningen med kravet då. Eftersom om anbudsgivare X skulle få problem med likviditeten under avtalstiden, så kommer dom på sikt gå i konkurs. Upphandlande myndighet kan då inte rikta sina krav på det åberopade företaget då dom endast bidrog med sin omsättning i utvärderingen.

Hej Micke,

Vi förstår ditt resonemang och instämmer i att syftet med att åberopa ett företags ekonomiska och finansiella ställning (förmåga) för att uppfylla ett kvalificeringskrav främst är till för att anbudsgivaren ska kunna kvalificera sig i den enskilda upphandlingen.

En viss årsomsättning är i sig ingen garanti för god likviditet eller soliditet, eller att anbudsgivaren inte kommer gå i konkurs under kontraktstiden, men det kan fungera som en indikation på att företaget har den ekonomiska och finansiella förmågan som krävs. När en anbudsgivare intygar att den kommer förfoga över det åberopade företagets kapacitet under kontraktstiden innebär det att det åberopade företaget ska kunna stötta anbudsgivaren med sin finansiella förmåga om det skulle behövas.

Av 14 kap. 8 § LOU  följer att en upphandlande myndigheten får kräva att det företag vars kapacitet leverantören åberopar åtar sig ett solidariskt ansvar för leverantörens fullgörande av kontraktet, om den kapacitet som åberopas avser ekonomisk och finansiell ställning. Om myndigheten har krävt det är det möjligt för myndigheten att rikta sina krav mot det åberopade företaget.

Med vänliga hälsningar,

Om UM vill använda sig av möjligheten enligt 14 kap. 8 § LOU genom att kräva att de/dem företag man åberopar kapacitet för  ska åta sig ett solidariskt ansvar för fullgörande av kontraktet, hur ska man då säkerställa att så blir fallet? Ska det krävas in ett avtal som UM ska bedöma är tillräckligt för att betraktas som att man åtar sig ett solidariskt ansvar?

Hej Roger,

Upphandlingsreglerna innehåller inga formkrav för hur parterna ska reglera att leverantörerna åtar sig ett solidariskt ansvar. Upphandlande organisationer får kräva att leverantörerna åtar sig ett solidariskt ansvar enligt 14 kap. 8 § LOU. För att detta ska vara förenligt med öppenhetsprincipen ska kravet på solidariskt ansvar samt hur detta ska intygas framgå av upphandlingsdokumenten. Det är upp till den upphandlande myndigheten att avgöra vad som är ett tillräckligt bevis för att anbudsgivaren och det åberopade företaget åtagit sig ett solidariskt ansvar.

Med vänliga hälsningar,

Hej Roger,
Vi svarade på en upphandling där vi stödde oss på ett annat bolags omsättning för att uppnå kravet i upphandlingen. Vi hade ett samarbetsavtal mellan bolagen. I avtalet fanns en klausul om uppsägning av avtalet vilket gjorde att vi blev diskvalificerade då UM menade att den part som gav garanti (hur man nu kan garantera omsättning och vad kan man egentligen göra med omsättning) kunde bryta samarbetet. Så tänk på det om ni går den vägen.
- Lycka till!