Kan ändrade ägarförhållanden hos leverantören innebära att ett leverantörsbyte sker?

Hej!

Min fråga rör ett avtal som är upphandlat i enlighet med LUF.

Om ägarförhållandena i leverantören (ett aktiebolag) förändras - Kan detta utgöra ett leverantörsbyte eller finns det någon annan grund för att ny upphandling skulle krävas? Det är alltså samma juridiska person som är leverantör men ägaren av leverantören förändras.

Tack på förhand.

Hej Anders,

Ändringar av ägarförhållanden under avtalstiden
Det finns ett par rättsfall som berört frågan om ägarbyte hos en upphandlad leverantör, men jag kan inte bedöma i vilken utsträckning omständigheterna i de fallen överensstämmer med den situation du beskriver.

Frågan om ägarförhållanden hos en leverantör och en eventuell påverkan på upphandlade kontrakt har berörts av EU-domstolens dom i mål C-454/06 Pressetext. I domen (punkten 51) uttrycker sig domstolen på följande sätt: ”Det är normalt juridiska personer som tilldelas offentliga kontrakt. Om en juridisk person har bildats i form av ett aktiebolag som är noterat vid en fondbörs, följer det av dess egen natur att gruppen av aktieägare i bolaget kan ändras vid varje tidpunkt. En sådan situation innebär i princip inte att den handling genom vilken ett sådant bolag tilldelas ett offentligt kontrakt blir ogiltig. I undantagsfall skulle det kunna förhålla sig annorlunda, exempelvis beträffande manövrar som vidtas för att kringgå gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling.”

Vissa har tolkat domen restriktivt medan andra tolkat domstolens resonemang mer extensivt och menar att ändringar av gruppen aktieägare i ett aktiebolag torde vara tillåtet även i andra fall som till exempel när bolaget inte är noterat vid en fondbörs. Argumentet för detta resonemang är att ändringar av ägarförhållanden är naturligt på en kommersiell marknad.

Ändringar av avtal
I lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) finns två bestämmelser som reglerar ändringar av kontrakt och ramavtal som tar sikte på byte av leverantör. I 16 kap. 13 § LUF finns en särskild bestämmelse om just byte av leverantör. Enligt bestämmelsen får ett kontrakt eller ett ramavtal ändras genom att en leverantör byts ut mot en annan leverantör utan en ny upphandling, om

1. den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, och
2. det förhållandet att en ny leverantör helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet eller ramavtalet.

För att bytet ska vara tillåtet krävs vidare att den nya leverantören inte ska uteslutas enligt de obligatoriska uteslutningsgrunderna i 13 kap. LUF, samt att den nya leverantören också uppfyller villkoren för uteslutning och kvalificering som ställts i den ursprungliga upphandlingen enligt 14 kap. 1–2 §§ LUF.

Enligt bestämmelsen får också en underleverantör till leverantören utan en ny upphandling inträda i leverantörens ställe till följd av en överenskommelse mellan leverantören, den upphandlande enheten och underleverantören.

Ett kontrakt eller ett ramavtal ändras utan att en ny upphandling måste genomföras trots att ändringen inte omfattas av bestämmelserna i 16 kap. 9–13 §§. Detta är bara möjligt om ändringen inte är väsentlig enligt 16 kap. 14 §.

En ändring ska anses vara väsentlig om den bland annat:

1. inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen,
2. innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet eller är part i ramavtalet,
3. medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt, eller
4. innebär byte av leverantör. (Min kursivering)

Det får betraktas som oklart om den ena eller båda bestämmelserna kan aktualiseras vid ett byte avseende ägarförhållanden hos leverantören.

Det kan också nämnas att i Upphandlingsmyndighetens uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal - möjligheterna i den nya upphandlingslagstiftningen är författarna av rapporten av uppfattningen att det med leverantörsbyte får avses innebära att den upphandlande myndigheten eller enhetens avtalspart i det upphandlande kontraktet eller ramavtalet byts ut, och att rent interna ändringar inom leverantören, oavsett karaktär, inte bör anses medföra att leverantören byts ut utan att det får antas krävas att det är en helt annan juridisk person som träder in i avtalet (se s. 35 i uppdragsrapporten).

Sammanfattningsvis
Frågan om endast den omständigheten att gruppen av aktieägare i bolaget ändras kan utgöra en otillåten ändring av ett upphandlat kontrakt eller ramavtal har såvitt jag känner till aldrig ställts på sin spets i domstol. Det ska påtalas att de fall som berört frågan om ägarförhållanden också haft andra omständigheter som varit av betydelse i bedömningen om en otillåten ändring ansetts föreligga eller inte. Klart är dock att ändringar som görs i syfte att kringgå lagstiftningen inte kan anses som tillåtna (jämför sista meningen i domstolens resonemang). Jag har dock personligen svårt att se att endast den omständigheten att ägarförhållandena hos en leverantör förändras som regel skulle innebära ett leverantörsbyte enligt LOU, eller att en sådan ändring skulle innebära att den upphandlande enheten blir tvungen att genomföra en ny upphandling.

Med vänlig hälsning