Får en myndighet använda olika avropsmodeller och tilldelningskriterier i samma ramavtal?

Hej

Kan en myndighet i sina upphandlingsdokument (FFU) kravställa så här:
"Utvärderingskriterier vid avrop kommer oftast att vara lägsta pris men i vissa avrop kommer även andra krav/kriterier att ingå och utvärderas tillsammans med priset (till exempel filmidé, erfarenhet av vissa typer av uppdrag etc.".

Vi begäran om förtydligande vad andra kriterier kunde vara fick jag svaret:
"bolag med störst kompetens för uppdraget får uppdraget".

Hej Anett,

Det framgår inte av din fråga om avropen som oftast kommer att ske till lägst pris kommer att ske enligt en fördelningsnyckel (exempelvis rangordning), eller om tilldelning oftast kommer att ske efter en förnyad konkurrensutsättning. Nedan följer en redogörelse för båda scenarion.

Tilldelning delvis efter en förnyad konkurrensutsättning
Om du menar att tilldelning oftast kommer att ske enligt en fördelningsnyckel kan det konstateras att det kan vara tillåtet att tilldela kontrakt delvis enligt fördelningsnyckel, delvis enligt förnyad konkurrensutsättning. Denna möjlighet ska ha angetts i upphandlingsdokumenten för ramavtalet. I upphandlingsdokumentet ska i sådana fall också anges de av ramavtalets villkor för tillhandahållande som kan bli föremål för en förnyad konkurrensutsättning, samt de objektiva villkor som myndigheten ska använda när den avgör om tilldelning ska ske utan eller efter en förnyad konkurrensutsättning.

Tilldelning efter en förnyad konkurrensutsättning
Om du menar att tilldelning oftast kommer att ske efter en förnyad konkurrensutsättning enligt tilldelningskriteriet lägsta pris, och att det i övriga fall ska ske efter en förnyad konkurrensutsättning enligt andra tilldelningskriterier, kan det konstateras att detta är tillåtet. Vid en förnyad konkurrensutsättning (kallas av vissa för avrop) ska ramavtalsleverantörerna bjudas in att lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får, om det är nödvändigt, preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som har angetts i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet. Den upphandlande myndigheten ska tilldela kontraktet till den anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt tilldelningskriterierna för ramavtalet.

Allmänt om utvärdering och principen om öppenhet
Ovan framgår att den grund för utvärdering som myndigheten avser att använda ska framgå av något av upphandlingsdokumenten. Avser den upphandlande myndigheten att använda olika grunder för utvärdering ska det tydligt framgå under vilka omständigheter som de olika grunderna aktualiseras med hänsyn till principen om öppenhet. Principen om öppenhet innebär att upphandlingar ska präglas av öppenhet och förutsebarhet. Upphandlingsdokumenten ska vara förutsebart, det vill säga klart och tydligt formulerat och innehålla samtliga krav och kriterier som ställs.

En upphandlande myndighet får inte göra en utvärdering av anbuden utifrån andra kriterier än vad som framgår i upphandlingsdokumenten. Med hänsyn till likabehandlingsprincipen får inte en bedömning av anbuden göras på enbart skönsmässiga grunder. Det finns en omfattande mängd praxis som berör frågan om de angivna tilldelningskriteriernas (vilka du benämner utvärderingskriteriernas) och utvärderingsmodellens förhållande till principen om öppenhet. Nedan följer en kort redogörelse.

Utgångspunkten är att upphandlande myndigheter har stor frihet att värdera anbud inom ramen för ett affärsmässigt övervägande (Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 3051–14). Det finns ett visst utrymme för subjektivitet i bedömningen (Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 2967–13 och Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 3034–18), och den upphandlande myndigheten har rätt till sina egna preferenser och får anses bäst lämpad att utvärdera sina anbud (Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2130–12). Den valda metoden får dock inte ge den upphandlande myndigheten fri prövningsrätt av anbuden (EU-domstolens dom i C-31/87 Beentjes, p. 26).

Generellt sett kan det sägas att svenska domstolar vanligtvis anser att det krävs utförlig information för att utvärderingsmodeller och tilldelningskriterier inte ska anses strida mot principen om öppenhet. I sammanhanget kan nämnas att EU-domstolens dom i C-6/15 TNS Dimarso NV ger en mindre strikt syn på kravet på transparens. I domen konstaterar EU-domstolen att den upphandlande myndigheten får ändra sin bedömningsmetod efter att upphandlingsdokumenten annonserats, och även efter att anbuden öppnats, om det inte är möjligt att fastställa metoden innan dess. En sådan ändring får dock inte innebära att tilldelningskriterierna och den relativa viktningen ändras (se C-6/15 TNS Dimarso NV, p. 31–32).

Sammanfattningsvis kan det finnas ett visst utrymme för den upphandlande myndigheten att ändra sin bedömningsmetod efter att upphandlingsdokumenten annonserats, men de grundläggande upphandlingsprinciperna måste iakttas. Om skrivningen i ditt exempel är förenligt med principen om öppenhet eller inte får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, exempelvis med hänsyn till vad som i övrigt framgår av upphandlingsdokumenten.

Källhänvisningar

• 7 kap. 7 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - tilldelning delvis efter en förnyad konkurrensutsättning
• 7 kap. 8 § LOU - tilldelning efter en förnyad konkurrensutsättning
• 7 kap. 9 § LOU - förfarandet vid en förnyad konkurrensutsättning.

Med vänliga hälsningar,