Får man ställa krav på att underleverantörer bara får användas i ett led?

Hej!

Får man ställa krav i upphandlingar på att leverantörer (anbudsgivare) får endast ha underleverantör i ett led? Förändras svaret om det är en SUA?

Med vänlig hälsning
Jenny

Hej Jenny,

Svaret på din fråga beror på omständigheterna i det enskilda fallet, varför mitt svar blir av mer generell karaktär.

Vem är underleverantör?
Med underleverantör avses normalt varje annan juridisk eller fysisk person som anbudsgivaren avser att anlita för att genomföra hela eller del av uppdraget.Det är inte möjligt att exakt ange var gränsen går för vem som är underleverantör och i sådana fall vilken typ av underleverantör det rör sig om. Läs mer om olika sorters underleverantörer i inlägget Vem är underleverantör? i vår Frågeportal.

En upphandlande myndighet får begära att en leverantör ska lämna in uppgifter om hur stor del av kontraktet som leverantören kan komma att fullgöra genom att kontraktera en underleverantör, och vilka underleverantörer som leverantören avser att anlita för att fullgöra kontraktet i den delen. Om den upphandlande myndigheten vill utnyttja rätten att begära in den informationen ska det framgå av upphandlingsdokumenten. Det finns ingen begränsning i hur många led av underleverantörer som myndigheten får begära uppgifter om, men en sådan begäran måste vara förenlig med proportionalitetsprincipen. Läs mer om proportionalitetsprincipen nedan.

Om möjligheten att begränsa leverantörers rätt att anlita underleverantörer
Generellt sett är möjligheten för en anbudsgivare att använda sig av underleverantörer omfattande. Rätten att nyttja underleverantörer för utförande av delar av kontrakt är av stor betydelse för mindre leverantörers möjlighet att lämna anbud och en sådan begränsning ska göras endast i undantagsfall.

Gällande leverantörers rätt att åberopa andra företags kapacitet får den upphandlande myndigheten kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv. Enligt förarbetena motsvarar formuleringen ”avgörande för anskaffningen” ordvalet ”kritiska” i artikel 63.2 i LOU-direktivet. Det går därför inte att få någon ledning utifrån denna skillnad.

I förarbetena anges att vad som är avgörande för anskaffningen inte är preciserat i LOU-direktivet men det får antas förutsätta att vad som är avgörande uppgifter, eller kritiska uppgifter, för anskaffningen ska vara skäl av tyngd då kravet innebär att myndigheten ingriper i leverantörens allmänna rätt att använda sig av andra företags kapacitet. EU-domstolen har konstaterat att vad som är sådana kritiska uppgifter måste bestämmas på kvalitativ grund, och inte enbart en kvantitativ grund.

Ett krav som innebär att leverantörer endast får anlita underleverantörer i ett led måste vara förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna. Det betyder bland annat att kravet ska vara likabehandlande och tydligt formulerat. Vidare ska kravet vara proportionerligt. En bedömning om ett visst krav är förenligt med proportionalitetsprincipen kan gå till på flera sätt men sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om kravet är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen. Om ett krav är proportionerligt eller inte måste avgöras i varje enskilt fall utifrån de aktuella omständigheterna.

Anlitande av underleverantörer vid SUA
Som utgångspunkt borde bedömningen inte skilja sig åt om det är en säkerhetsskyddad upphandling som görs med säkerhetsskyddsavtal eller inte. De grundläggande principerna gäller fortfarande, men proportionalitetsbedömningen skulle i teorin kunna få ett annat utfall beroende på vad som är föremålet för kontraktet och syftet med det ställda kravet.

Läs mer
Läs mer om samarbeta med underleverantörer och andra samarbetspartners i upphandlingar på vår webbplats.

Läs även EU-domstolens dom C-402/18 Tedeschi och Consorzio Stabile Istant Service. I domen prövar EU-domstolen om det är tillåtet med lagstiftning där möjligheten till att anlita underleverantörer begränsas till 30 procent av upphandlingens värde. Skälen i domen är intressanta även i andra sammanhang där den upphandlande myndigheten överväger att begränsa leverantörens möjlighet att anlita underleverantörer.

Källhänvisningar

• Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3150–14 – vem som är att betrakta som underleverantör
• 17 kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – en upphandlande myndighet får begära uppgifter från leverantören om vilka underleverantörer som kommer att användas vid fullgörandet av kontraktet
• prop. 2015/16:195 s. 1126 – ingen begränsning i hur många led av underleverantörer som myndigheten får begära uppgifter om, men en sådan begäran måste vara förenlig med proportionalitetsprincipen
• 14 kap. 6 § LOU – om leverantörens möjlighet att använda underleverantörer
• Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3576–16 – om begränsning av leverantörens möjlighet att använda underleverantörer
• 14 kap. 8 § LOU – om möjligheten att för vissa kontrakt kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras av leverantören själv
• artikel 63.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) och prop. 2015/16:195 s. 1097 – angående begreppen ”avgörande för anskaffningen” och ”kritiska”
• EU-domstolens dom mål C-642/20, Caruter - uppgifter kan inte bestämmas enbart på kvantitativ grund, utan det måste finnas en kvalitativ grund för att ställa krav på att leverantören, eller en deltagare i en grupp av leverantörer, själv ska utföra uppgiften
• EU-domstolens dom i C-234/03, Contse och Högsta förvaltningsdomstolens dom HFD 2016 ref. 37 – hur en proportionalitetsbedömning görs.

Med vänlig hälsning,