Anskaffning av lokaler för förskola eller skola genom exploateringsavtal

Jag har en fråga gällande en kommuns anskaffning av verksamhetslokaler i ”nya” områden-exploateringsområden.

Scenariot är: En kommun behöver lokaler till en förskola i en ny stadsdel. Inom aktuellt detaljplaneområde finns enbart en (1) tomt som är klassad som s-tomt, d.v.s. i detaljplanen har fastslagits att tomten ska användas för ändamålet förskola eller skola. Tomten ägs inte av kommunen.

1. Skulle det vara möjligt (förutsatt att markägaren lämnar sitt medgivande) för kommunen att upphandla byggentreprenaden enligt LOU för att därefter överlåta entreprenadkontraktet på byggherren (markägaren) och slutligen teckna hyreskontrakt på lokalerna?

2. Om alternativ 1 inte går att tillämpa t.ex. för att markägaren inte lämnar sitt medgivande. Skulle kommunen kunna åberopa undantaget i 6 kap. 14 § punkten 3 LOU och genomföra en förhandlad upphandling utan föregående annonsering för att ingå hyresavtal på lokalerna?

Hej!

Inledningsvis vill vi informera om att Upphandlingsmyndigheten inte gör bedömningar i enskilda fall. Eftersom frågan till stor del berör bestämmelser i plan- och bygglagen (PBL) rekommenderar vi att du vänder dig dig till någon som arbetar mer specifikt med plan- och bygglagstiftningen, exempelvis Sveriges Kommuner och Regioner (SKR).

Är det möjligt för kommunen att upphandla byggentreprenaden enligt LOU för att därefter överlåta entreprenadkontraktet på byggherren och slutligen teckna hyreskontrakt för lokalerna? 
Lagen om offentlig upphandling (LOU) gäller när upphandlande myndigheter upphandlar byggentreprenader, varor och tjänster. LOU gäller dock inte för kontrakt som bland annat avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt eller någon annan rättighet till fastighet. Det är kontraktets huvudsakliga syfte som avgör om kontraktet ska bedömas som ett kontrakt om hyra eller byggentreprenad.

Kommunen är upphandlingspliktig enligt LOU eftersom det rör uppförande av en byggnad som kommunen avser hyra. Så som vi tolkar frågan bör ni kunna överlåta det upphandlade byggentreprenadkontraktet till den byggherren som vinner upphandlingen och slutligen teckna hyreskontrakt för lokalerna. Mellan kommunen och fastighetsägaren bör det upprättas ett avtal som omfattar både hyresfrågorna och hur kommunen överlåter den upphandlade entreprenaden på fastighetsägaren. I avtalet bör det säkerställas att kommunen inte får något kvarvarande ansvar för entreprenadarbetena, om entreprenören skulle göra fel i byggandet, för då kan det inte uteslutas att fastighetsägaren skulle kunna hålla kommunen ansvarig för brister.

Skulle kommunen kunna åberopa undantaget i 6 kap. 14 § punkten 3 LOU och genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering för att ingå hyresavtal på lokalerna?
Förhandlat förfarande utan föregående annonsering får endast användas i undantagssituationer, till exempel när kontraktet på grund av ensamrätt endast kan fullgöras av en enda leverantör. Utgångspunkten är, enligt EU-domstolens rättspraxis, att undantag från upphandlingsbestämmelserna ska tolkas restriktivt och att det är den som åberopar undantaget som ska visa på omständigheter som gör att undantaget är tillämpligt.

Undantaget för ensamrätt i 6 kap. 14 § punkten 3 LOU avser situationer där det som ska upphandlas endast kan levereras eller utföras av en enda leverantör. De mest uppenbara exemplen på när undantaget är tillämpligt är när det som ska upphandlas är skyddat av immateriella rättigheter, men det kan också vara fråga om annan verksamhet för vilken ägaren har ensamrätt. Det är dock inte tillräckligt att en upphandlande myndighet kan visa att det som efterfrågas är skyddat av ensamrätt. Det krävs dessutom att det på grund av ensamrätten endast finns en enda möjlig leverantör. Därmed blir undantaget inte tillämpligt om upphandlingsföremålet är skyddat av ensamrätt, men andra leverantörer har möjlighet att genom till exempel licenser tillhandahålla samma produkt.

Kravet på att det inte får finnas några konkurrerande leverantörer är väldigt högt ställt, vilket bland annat framgick i RÅ 2005 ref. 10. I det nämnda fallet utreddes huruvida förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av ensamrätt kunde användas. Regeringsrätten uttalade sig mycket kortfattat i frågan och angav att undantagsbestämmelsen ska tillämpas restriktivt samt att det inte var ”visat att det förelegat ensamrätt i den mening som avses i undantagsbestämmelsen”. Kammarrätten gav däremot en något utförligare motivering och angav att kommunen inte visat att det inte funnits någon annan leverantör som hade kunnat tillhandahålla liknande tjänster. Det är därmed inte tillräckligt att en upphandlande myndighet kan visa att det som efterfrågas är skyddat av ensamrätt utan det krävs dessutom att det på grund av ensamrätten endast finns en enda möjlig leverantör eller entreprenör.

Upphandlingsmyndigheten har tagit fram stödmaterial för upphandling av allmänna anläggningar och samhällsfastigheter vid exploatering, du hittar det på vår webbplats.

Källhänvisningar

• 3 kap. 19 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - hyresundantaget
•  EU-domstolens dom i mål C -536/07, Kommissionen mot Tyskland - det är kontraktets huvudsakliga syfte som avgör om kontraktet ska bedömas som ett kontrakt om hyra eller byggentreprenad
• de förenade målen C-20/01 och C-28/01, Kommissionen mot Tyskland, punkt 58 - undantag från upphandlingsbestämmelserna ska tolkas restriktivt och att det är den som åberopar undantaget som ska visa på omständigheter som gör att undantaget är tillämpligt.

Med vänlig hälsning,