Vad krävs för att utesluta en leverantör på grund av allvarliga brister i tidigare fullgörande?

Allvarlig brist i yrkesutövningen. Fakturering, om kostnadsändring- prisjustering är avtalsvillkor och motparten inte förhåller sig till avtalsvillkoren utan prisjusterar efter eget tycke, ingen reagerar på det förhöjda timarvodet, vid attestering. Men ett år efter (uppföljning av priser) ser man att prisjusteringen inte var ok och enligt avtal.

Anse det som allvarligt fel i yrkesutövningen? eller behövs domstolsbeslut? vad krävs? ja, kan man helt enkelt utesluta från kommande upphandling.

Hej Stefan,

Inledningsvis kan det vara lämpligt att utreda de olika eventuella sanktionerna som framgår av avtalet eller av annan lagstiftning för de fall att leverantören gjort sig skyldig till ett avtalsbrott.

En leverantör får uteslutas från att lämna anbud i en upphandling om leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt som tilldelats enligt någon av upphandlingslagarna. Bristerna ska ha medfört att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder.

I förarbetena påpekas särskilt att bestämmelsen gäller enbart kontrakt som upphandlats enligt de nya upphandlingslagarna (det vill säga LOU, LUF och LUK) och LUFS. Där framhålls dock att bestämmelsen inte kan anses innebära att det helt saknas möjlighet att utesluta leverantörer som brutit mot fullgörandet av andra kontrakt än sådana som omfattas av 13 kap. 3 § punkten 5 LOU. I sådana fall borde den upphandlande myndigheten kunna pröva frågan utifrån bestämmelserna om uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen enligt 13 kap. 3 § punkten 3 LOU (se prop. 2015/16:195 s. 737).

Allvarligt fel i yrkesutövningen 
Allvarligt fel i yrkesutövningen kan omfatta alla felaktiga ageranden som inverkar på leverantörens trovärdighet i professionellt avseende. Det allvarliga felet kan, men behöver inte, avse brott. Att en leverantör exempelvis inte iakttar sina avtalsskyldigheter kan därför i princip anses utgöra ett fel i yrkesutövningen. Begreppet ”allvarligt fel” syftar på ett agerande från den aktuelle leverantören som tyder på att denne har en felaktig avsikt eller har varit vårdslös i viss omfattning. Att ett kontrakt genomförs felaktigt, ungefärligt eller bristfälligt kan eventuellt visa att leverantören har en bristande yrkeskompetens, men innebär inte automatiskt att ett allvarligt fel har begåtts.

Den upphandlande myndigheten ska kunna visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas. Det finns inget krav på felet ska vara begånget i en tidigare avtalsrelation med den upphandlande myndigheten. Något domstolsbeslut krävs inte för att den upphandlande myndigheten ska kunna visa att det finns skäl för uteslutning enligt bestämmelsen.

Läs mer
Frågor om uteslutning på grund av avtalsbrott har bland annat prövats av Kammarrätten i Göteborgs i dom i mål nr 2090-11 och mål nr 4442-09, Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2022-12 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1534-15. En diskussion om uteslutning på grund av avtalsbrott förs även i Konkurrensverkets rapport Osund konkurrens i offentlig upphandling, s. 49-51. Exempel på ageranden som ansetts utgöra allvarligt fel i yrkesutövningen är då en leverantör utställt osanna fakturor (se Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 4809–11) samt då en leverantör lämnat grovt felaktiga uppgifter som medfört en betydande överdebitering (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 4211–08).

Läs gärna även inlägget Hur utesluter man en utifrån egen erfarenhet okvalificerad tjänsteleverantör? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 13 kap. 3 § punkten 5 lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – uteslutning på grund av allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt som tilldelats enligt någon av upphandlingslagarna
• prop. 2015/16:195 s. 1087 – uteslutning enligt 13 kap. 3 § punkten 5 LOU gäller enbart kontrakt som upphandlats enligt de nya upphandlingslagarna
• 13 kap. 3 § punkten 3 LOU – uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen
• EU-domstolens dom C‑465/11 Forposta – allvarligt fel i yrkesutövningen kan omfatta alla felaktiga ageranden som inverkar på leverantörens trovärdighet i professionellt avseende
• EU-domstolens dom C‑465/11 Forposta, punkt 28 samt HFD 2013 ref. 61 – något domstolsbeslut krävs inte för att den upphandlande myndigheten ska kunna visa att det finns skäl för uteslutning enligt bestämmelsen.

Med vänliga hälsningar,

Hur lång tid tillbaka kan en uppsägning av kontrakt, skadestånd eller jämförbara följder ligga för att kunna användas som grund för uteslutning enligt 13 kap 3§ 5p LOU i en ny upphandling? Finns det någon bortre gräns och kan någon form av self-cleaning åtgärder påverka denna möjlighet?

Hej Thérèse,

För upphandlingar som påbörjades 1 juli eller senare finns det bestämmelser om tidsgränser i lagen om offentlig upphandling (LOU) som upphandlande organisationer ska beakta vid uteslutning. De förhållanden som åberopas som grund för en frivillig uteslutning får inte bestå av händelser som inträffade för mer än tre år sedan.

För upphandlingar som påbörjades innan 1 juli finns inte några uttryckliga bestämmelser om vilka tidsgränser som gäller för uteslutning. Detta innebär dock inte att en leverantör för all framtid ska vara utesluten från att delta i en offentlig upphandling på grund av att det tidigare har förelegat skäl för uteslutning enligt någon av uteslutningsgrunderna. Att utesluta en leverantör är en åtgärd av ingripande karaktär som innebär att stora krav ställs på att uteslutningen är proportionerlig. De förhållanden som åberopas som grund för en uteslutning får till exempel inte ligga alltför långt tillbaka i tiden.

Trots den tidigare avsaknaden av uttryckliga tidsgränser i LOU kan tidsgränserna som anges i artikel 57.7 i LOU-direktivet ge en viss vägledning vid en proportionalitetsbedömning. Enligt direktivet är tidsgränsen för att åberopa de fakultativa grunderna, det vill säga de frivilliga uteslutningsgrunderna, tre år från dagen för relevant händelse inträffade. Alla uteslutningsgrunder i 13 kap. 3 § LOU är fakultativa, vilket innebär att om den upphandlande organisationen avser använda sig av uteslutningsgrunden gällande brister i tidigare fullgörande av ett offentligt kontrakt enligt 13 kap. 3 § punkten 5 för en upphandling påbörjad innan 1 juli kan tre år tillbaka i tiden vara proportionerligt.

Läs mer om proportionalitetsbedömningen och bedömningen av tidsaspekten i inlägget Kan en leverantör uteslutas på grund av allvarliga brister i tidigare utförda uppdrag? i vår Frågeportal.

En upphandlande organisation ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt organisationen utgör skäl för uteslutning.

Avslutningsvis får en upphandlande organisation inte utesluta en leverantör om leverantören har vidtagit vissa åtgärder för att visa sig tillförlitlig, så kallad självsanering. Sådana åtgärder är bland annat att leverantören har vidtagit konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder för att förhindra brott eller missförhållanden.

Läs mer
Läs mer om de nya reglerna om överprövning av offentlig upphandling på vår webbplats.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195 s. 738–741 – uteslutningsgrundernas betydelse i tiden
• 13 kap. 3 a § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – tidsfristen för att åberopa de frivilliga uteslutningsgrunderna  
• 13 kap. 4 § LOU – leverantörens rätt att yttra sig innan uteslutning
• 13 kap. 5 § lag LOU – undantag från uteslutning i vissa fall och möjlighet till självsanering
• Förvaltningsrätten i Göteborgs dom i mål nr 4948-18 - över fem år hade förflutit från det allvarliga felet i yrkesutövningen och uteslutningen var därför oproportionerlig.

Med vänliga hälsningar,