Hur gamla får referensuppdragen vara?

Hej,

Skall bestämmelsen i 15 kap 11 § 2p tolkas på så vis att vi varken kan godta eller kräva referenser längre bak i tiden än för tre år sedan eller kan det godtas att ett referensuppdrag genomförts längre bak i tiden till exempel fem år?

Hej Sofie,

Bestämmelsen i 15 kap. 11 § lagen om offentlig upphandling (LOU) avser vilken utredning om en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet som den upphandlande myndigheten får begära in. Uppräkningen som anges i bestämmelsen är uttömmande, vilket innebär att den upphandlande myndigheten inte får begära in annan utredning än den som finns uppräknad i bestämmelsen. Det innebär alltså att den upphandlande myndigheten inte får kräva intyg avseende uppdrag som är slutförda tidigare än ” högst de tre senaste åren”. Av lagtexten framgår inte vilken dag som ska vara utgångspunkt för den angivna treårsperioden. I litteraturen har det argumenterats för att det inte bör vara tillåtet för en upphandlande myndighet att kräva ett sådant intyg avseende uppdrag som är slutförda mer än tre år före anbudstidens utgång.

Av förarbetena till LOU framgår följande. ”I paragrafen anges vilken utredning en upphandlande myndighet får begära in till stöd för att kvalificeringskraven avseende teknisk kapacitet är uppfyllda. Listan av möjliga bevismedel ger viss indikation till vilka krav på teknisk kapacitet som kan ställas upp som kvalificeringskrav. Den upphandlande myndigheten bör endast ställa sådana krav som kan bevisas med de medel som myndigheten kan kräva enligt denna bestämmelse”.

Undantag från treårsregeln
Det kan dock noteras att ett undantag från ovanstående huvudregel anges i 15 kap. 12 § LOU. Av bestämmelsen framgår att den upphandlande myndigheten får begära att en leverantör ska lämna en utredning till myndigheten om relevanta varuleveranser, tjänster eller byggentreprenader som har utförts tidigare än vad som anges i 15 kap. 11 § punkterna 1 och 2 LOU, om det är nödvändigt för att en effektiv konkurrens ska säkerställas. Eftersom det är fråga om en undantagsbestämmelse ska den tolkas och tillämpas restriktivt.

Källhänvisningar

• Lagen om offentlig upphandling - En kommentar, Rosén m.fl., andra upplagan, s. 515 - författarna argumenterar för att det inte bör vara tillåtet för en upphandlande myndighet att kräva ett sådant intyg avseende uppdrag som är slutförda mer än tre år före anbudstidens utgång
• prop. 2015/16:195 s. 1106 - ”I paragrafen anges vilken utredning en upphandlande myndighet får begära in till stöd för att kvalificeringskraven avseende teknisk kapacitet är uppfyllda. Listan av möjliga bevismedel ger viss indikation till vilka krav på teknisk kapacitet som kan ställas upp som kvalificeringskrav. Den upphandlande myndigheten bör endast ställa sådana krav som kan bevisas med de medel som myndigheten kan kräva enligt denna bestämmelse".

Med vänlig hälsning

Jag tycker nog att svaret inte är så tydligt på om det är tillåtet med äldre referenser. Att man inte får kräva det är en sak man skulle man kunna ange till exempel "även uppdrag slutförda inom 3 -5 år accepteras". Tacksam om svaret förtydligas.

Hej Anderas,

Det är oklart om det är möjligt att godkänna (men inte kräva) uppdrag längre tillbaka i tiden än vad som anges i 15 kap. 11 § LOU. Det är ytterst upp till rättstillämpningen att avgöra.

Frågan har berörts i litteraturen, delvis utifrån gamla LOU men också utifrån nya LOU-direktivet. Till exempel Jan-Erik Falk menar att texten i direktivet förbjuder tillämpning av uppgifter som är äldre än vad som anges i bestämmelsen. Enligt Falk kan alltså en leverantör frivilligt lämna in bevis som är äldre än tidsangivelsen, men ett sådant bevis får enligt Falk inte beaktas om de avser bevisning av teknisk kapacitet. Ett motsvarande resonemang förs också av Sue Arrowsmith. Notera dock att det inte finns någon vägledande rättspraxis i frågan. Resonemanget stöds dock av att ett godkännande av äldre uppdrag, enligt vår mening, sannolikt inte hade varit förenligt med likabehandlingsprincipen och öppenhetsprincipen.

Om en upphandlande myndighet bedömer det som nödvändigt att tillåta uppdrag som utförts tidigare än tre år (respektive fem år om upphandlingen avser byggentreprenad) för att en effektiv konkurrens ska säkerställas borde det krävas att det anges i upphandlingsdokumenten (jämför formuleringen i bilaga XII, del II punkten a) i) och ii) i LOU-direktivet och 15 kap. 12 § LOU).

Källhänvisningar

• Falk, Jan-Erik, Lag om offentlig upphandling – En kommentar, tredje upplagan, s. 360 f. - texten i direktivet förbjuder tillämpning av uppgifter som är äldre än vad som anges i bestämmelsen. En leverantör kan frivilligt lämna in bevis som är äldre än fem år men ett sådant bevis får enligt Falk inte beaktas om de avser bevisning av teknisk kapacitet.
• Arrowsmith, Sue, The law of public and utilities procurement, volume 1, tredje upplagan, s. 1221 ff. – myndigheten får inte beakta bevis som är äldre än tidsangivelsen.

Med vänlig hälsning,