Hur upphandlar vi ett kontrakt om en del av kontraktet är undantaget från LOU?

Är kostnaden för att skaffa en rating inför ett obligations/certifikatprogram undantaget LOU? Själva obligationsmarknadsprogrammet är undantaget men hur fungerar det med själva ratingprocessen som görs hos ett ratinginstitutet så som exempelvis Moodys och Standard & Poor?

Hej Johanna,
 
Omfattningen av undantaget för vissa finansiella tjänster
Lagen om offentlig upphandling (LOU) innehåller ett undantag för vissa finansiella tjänster. Undantagsbestämmelsen finns i 3 kap. 24 § LOU. Enligt bestämmelsens första punkt gäller inte LOU för upphandling som avser finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument.

Vad som omfattas av begreppet finansiella tjänster bestäms av CPV-nomenklaturen. Det är CPV-koderna 66100000-1 till 66190000-8 som omfattas av undantaget. Det är alltså inte samtliga finansiella tjänster som kan komma i fråga för undantaget utan endast de finansiella tjänster som anses vara ”Bank- och investeringstjänster” enligt CPV-förordningen. Bland annat omfattas inte kapitalförvaltning eller försäkringstjänster av undantaget.

För att upphandlingen av ratingprocessen ska kunna undantas från LOU:s tillämpningsområde ska tjänsten omfattas av någon av de ovanstående CPV-koderna. Upphandlingsmyndigheten göra inga bedömningar i enskilda fall, vilket innebär att vi inte kan bedöma om obligationsmarknadsprogrammet och ratingprocessen i ditt exempel är undantaget LOU:s tillämpningsområde eller inte enligt 3 kap. 24 § LOU.

Om ratingsprocessen inte omfattas av undantagsbestämmelsen, medan obligationsprogrammet gör det, gäller följande.

Blandade kontrakt
Om kontraktet består av två delar, en tjänst (ratingprocessen i ditt exempel) och en vara (obligationsmarknadsprogrammet i ditt exempel) är det ett blandat kontrakt. Den ena delen (varan) är, enligt ditt exempel, undantagen genom en uttrycklig undantagsbestämmelse, medan tjänsten (ratingprocessen) inte omfattas av undantagsbestämmelsen i 3 kap. 24 § LOU.

Det blandade kontrakten kan antingen vara delbart eller odelbart. Ett delbart blandat kontrakt är ett kontrakt där det ingår delar som kan särskiljas objektivt, medan ett odelbart blandat kontrakt är ett kontrakt där är det ingår delar som inte kan särskiljas objektivt.

När en upphandling avser ett blandat kontrakt måste den upphandlande myndigheten ta ställning till om kontraktet är delbart eller inte och frågan måste avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Bedömningen ska grunda sig på sakliga skäl, exempelvis tekniska eller ekonomiska, som innebär att det är motiverat och nödvändigt att tilldela ett enda kontrakt. Kontrakt har bedömts utgöra en odelbar helhet om delarna är beroende av varandra.

Om ni bedömer att kontraktet är ett delbart kontrakt kan ni tilldela det som separata kontrakt. Då ska de bestämmelser som är aktuella för respektive kontrakt tillämpas för just det kontraktet. I ditt exempel skulle det kunna innebära att kontraktet för obligationsmarknadsprogrammet är undantaget från upphandlingsplikt enligt LOU medan ratingprocessen ska upphandlas enligt relevanta bestämmelser i LOU.

Om det blandade kontraktet istället bedöms vara odelbart ska de bestämmelser som gäller för kontraktets huvudföremål tillämpas. En bedömning om vad som är kontraktets huvudföremål får göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet och sambandet mellan de olika delarna av kontraktet.

Om en del av kontraktet bedöms vara styrande och den andra underordnad ska kontraktets huvudföremål anses vara det styrande. Exempelvis om den ena delen är en direkt följd, och beroende, av den andra delen kan sen anses vara av underordnad betydelse.

Källhänvisningar

• Kommissionens förordning (EG) nr 213/2008 (CPV-förordningen) - alla CPV-koder
• 2 kap. 4 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - ett delbart blandat kontrakt är ett kontrakt där det ingår delar som kan särskiljas objektivt, medan ett odelbart blandat kontrakt är ett kontrakt där är det ingår delar som inte kan särskiljas objektivt
• EU-domstolens dom i C-536/07 Kommissionen mot Tyskland, punkt 28 - hur bedömningen om ett kontrakt är delbart eller inte ska göras
• 2 kap. 6 § LOU - om kontraktet är delbart och tilldelas som två kontrakt ska de bestämmelser som är aktuella för respektive kontrakt tillämpas för just det kontraktet
• 2 kap. 12 § LOU - om det blandade kontraktet bedöms vara odelbart ska de bestämmelser som gäller för kontraktets huvudföremål tillämpas
• prop. 2015/16:195 s. 946 - "Om byggentreprenaden vid en helhetsbedömning av omständigheterna är av underordnad betydelse i förhållande till hyresdelen och en följd av, eller ett komplement till denna, och det huvudsakliga syftet med kontraktet är att hyra fastigheten kan kontraktet behandlas som ett hyreskontrakt. Om det huvudsakliga syftet med kontraktet däremot måste bedömas vara att utföra en byggentreprenad, ska kontraktet upphandlas i sin helhet".

Med vänliga hälsningar,