Vad gäller vid osäkerhet på om en upphandlande myndighet är en inköpscentral?

1) Vi anser att en upphandlande myndighet (en gemensam nämnd för flera kommuner) är en inköpscentral då den stadigvarande upphandlar avtal och säljer vidare produkter till oss andra kommuner. Upphandlande myndigheten menar att det rör sig om interna köp. Vad gäller? Kan den upphandlande myndigheten "neka" sig vara en inköpscentral och kan vi vice versa hävda att de är det?

2) Vad innebär det för risk för oss som köper från denna inköpscentral i det fall denna inte följer regelverket vid upphandling? Hur ska vi kunna gå i god för att inköpscentralen följer LOU?

Hej Monica,

Definitionen av en inköpscentral
Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som stadigvarande tillhandahåller centraliserad inköpsverksamhet i form av

1.  anskaffning av varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter, eller 
2. tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal om varor, tjänster eller byggentreprenader som är avsedda för upphandlande myndigheter.

Antingen är en upphandlande myndighet en inköpscentral eller inte. Det saknar betydelse vad den upphandlande myndigheten eller någon annan upphandlande myndighet anser i en sådan bedömning. Det innebär att en inköpscentral enligt LOU inte kan ”neka” sig vara en inköpscentral enligt LOU. Effekten av att en myndighet är en inköpscentral eller inte blir att olika bestämmelser i LOU blir aktuella att tillämpa vid till exempel köp mellan upphandlande myndigheter eller samordnad upphandling.

Anlitandet av en inköpscentral behöver inte upphandlas enligt LOU
En upphandlande myndighet får anskaffa varor eller tjänster från en inköpscentral och anses därigenom fullgöra sina skyldigheter enligt LOU. Naturligtvis har en upphandlande myndighet en skyldighet att säkerställa att en bestämmelse som tillämpas är tillämplig. Det innebär att en myndighet som tillämpar den aktuella bestämmelsen bland annat har en skyldighet att säkerställa att inköpscentralen är en inköpscentral i lagens mening.

Vid anskaffning genom ett ramavtal som ingås av en inköpscentral kan det antas att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att säkerställa att ramavtalet och tilldelning av kontrakt enligt ramavtalet är förenligt med LOU. Detta innebär bland annat att myndigheten ska säkerställa att den har identifierats för detta syfte antingen i anbudsinfordran som avser ramavtalet eller i inbjudan att bekräfta intresse.

Läs mer om detta i inlägget Hur går man med i en inköpscentral som exempelvis Sinfra? i vår Frågeportal.

Upphandlande myndigheters ansvar vid anlitandet av en inköpscentral
Notera att myndighetens ansvar är begränsat till skyldigheterna i LOU när det gäller de delar av ett förfarande som myndigheten själv genomför. Det innebär att den inte har något ansvar för att inköpscentralen har följt bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen vid inköpscentralens upphandling. Det är därför bara inköpscentralen som blir motpart vid en eventuell domstolsprövning då en leverantör ansökt om överprövning eller väckt talan om skadestånd när talan grundas på inköpscentralens upphandling.

Upphandlande myndigheter kan inte delegera sitt ansvar enligt LOU. Det innebär att respektive myndighet ansvarar för att sina upphandlingar genomförs korrekt enligt LOU. Hur detta ska gå till beror ytterst på omständigheterna i varje enskilt fall.

Avrop utan ramavtal är en otillåten direktupphandling
Skulle det i efterhand visa sig att en upphandlande myndighet har tilldelat ett kontrakt genom ett avrop utan stöd i ett ramavtal kan upphandlingen betraktas som en otillåten direktupphandling. Det finns många risker förknippade med att genomföra en otillåten direktupphandling. Några av dessa redogörs för i inlägget Vilka risker tar man vid avtalstecknande i strid med en dom eller avtalsspärr? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 1 kap. 14 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - definitionen av en inköpscentral
• 7 kap. 11 § LOU - en upphandlande myndighet får anskaffa varor eller tjänster från en inköpscentral
• 7 kap. 13 § LOU - en upphandlande myndighet ska anses fullgöra sina skyldigheter enligt denna lag när den anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från eller genom en inköpscentral. Den upphandlande myndigheten ansvarar dock för att fullgöra skyldigheterna i denna lag när det gäller de delar av ett förfarande som den själv genomför
• 7 kap. 3 § LOU - kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får ingås endast mellan en upphandlande myndighet som har identifierats för detta syfte antingen i anbudsinfordran som avser ramavtalet eller i inbjudan att bekräfta intresse och en leverantör som är part i ramavtalet
• prop. 2015/16:195 s. 1017 - det är inköpscentralen som ansvarar för att bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen följs och som blir motpart vid en eventuell domstolsprövning då en leverantör ansökt om överprövning eller väckt talan om skadestånd.

Med vänlig hälsning,

Hej Gustav,

Tack för ovanstående. Ett par frågor:

- När du skriver att vi har en skyldighet att säkerställa att ramavtal och tilldelning av kontrakt sker i enlighet med LOU, innebär detta att vi behöver anges som avropsberättigade i ramavtalet även om inköpscentralen agerar grossist? Eller räcker det att grossisten anger att den agerar inköpscentral för flera upphandlande myndigheter?

- När du skriver att det föreligger en risk för otillåten direktupphandling i det fall avrop sker utan stöd i avtal, innebär detta att vi som anlitar en inköpscentral gör oss skyldiga till en otillåten direktupphandling eller är det grossisten som gör sig skyldig till detta? Eller båda?

- När du skriver att vi har ansvar för att upphandlingar sker i enlighet med LOU och att ansvaret inte kan delegeras, hur ska detta säkerställas genom att anlita en inköpscentral? Det känns orimligt att vi ska ha en skyldighet att säkerställa att de följer LOU å våra vägnar...

Hej Monica,

Den upphandlande myndighetens ansvar
Den upphandlande myndighetens ansvar är begränsat till skyldigheterna i LOU när det gäller de delar av ett förfarande som myndigheten själv genomför. Det innebär att den inte har något ansvar för att inköpscentralen har följt bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen vid inköpscentralens upphandling. Det är därför bara inköpscentralen som blir motpart vid en eventuell domstolsprövning då en leverantör ansökt om överprövning eller väckt talan om skadestånd när talan grundas på inköpscentralens upphandling när upphandlingen görs i inköpscentralens eget namn (Notera att denna text har lagts till i efterhand i det föregående svaret).

Det jag menade i mitt tidigare svar, och som jag nu i efterhand inser inte var helt tydligt, är att det kan antas att en upphandlande har ett ansvar att säkerställa att tillämpningen av ramavtalet är förenlig med LOU. I detta ansvar kan det antas att den upphandlande myndigheten bland annat måste säkerställa att ramavtalet som sådant är förenligt med LOU (se särskilt bestämmelserna i 7 kap. LOU) för att kunna tilldela kontrakt enligt ramavtalet. Den upphandlande myndigheten är skyldig att säkerställa att avropen från ramavtalet sker i enlighet med relevanta bestämmelser i LOU.

Om inköpscentralen bedriver grossistverksamhet
En upphandlande myndighet behöver naturligtvis inte anges som avropsberättigad i en inköpscentrals ramavtal när inköpscentralen enbart agerar som grossist i förhållande till den upphandlande myndigheten. Vilka avtal en inköpscentral har ingått för att kunna bedriva sin grossistverksamhet saknar helt betydelse i fråga om vad en upphandlande myndighet kan köpa från inköpscentralen.

Genomför en inköpscentral en upphandling i syfte att anskaffa något för vidareförsäljning kan det vara lämpligt att informera leverantörerna om detta i upphandlingsdokumenten. Sker inte detta finns en risk att leverantörerna inte förstår dels vad uppdraget avser, dels uppdragets omfattning.

Du kan läsa mer om inköpscentralers möjlighet att bedriva grossistverksamhet i vår rapport Grossistverksamhet – ett nytt verktyg för inköpscentraler.

Den upphandlande myndigheten ansvarar för en otillåten direktupphandling
Först bör det utredas om en otillåten direktupphandling har genomförts. Om den upphandlande myndigheten har genomfört en otillåten direktupphandling är det enbart den upphandlande myndighetens eget ansvar att den har genomfört en otillåten direktupphandling.

Om inköpscentralen gjort en otillåten direktupphandling
Har en inköpscentral orsakat en upphandlande myndighet skada genom en otillåten direktupphandling finns det inga upphandlingsrättsliga hinder för myndigheten att utreda om det finns förutsättningar för att kräva skadestånd enligt annan lagstiftning (exempelvis avtalslagen eller skadeståndslagen). Frågor om sådana möjligheter faller dessvärre utanför Upphandlingsmyndigheten uppdrag.

Angående din sista fråga hänvisar jag till svaret under första rubriken.

Med vänlig hälsning,

Vi är flertalet kommuner (6 till antalet) som ibland samverkar med samordnade upphandlingar. Vi har ett förankrat samarbete som sker i avtalsform via ett samordningsnamn men ej via någon särskild juridisk person. Dvs det är någon av oss 6 kommuner som ibland upphandlar kommunövergripande gemensamma upphandlingar åt varandra och på det sättet hjälps åt.

Jag undrar om någon av oss någonsin kan anses utgöra inköpscentral? Jag tänker att det ej är möjligt eftersom exempelvis vår kommun normalt sett handlar 80% av våra inköp i egen regi och kanske 20% av våra inköp eller mindre görs där vi är upphandlande myndighet åt våra samarbetskommuner (och detsamma gäller dom).

Kan vi betraktas som inköpscentral?
Kan någon av kommunerna göra det?
Vad är konsekvenserna om vi gör en upphandling där exempelvis vår kommun agerar inköpscentral och gör en samordnad upphandling där vi tecknar tilldelningsbeslut och avtal för allas räkning, också visar det sig att vi inte är en inköpscentral? Blir då upphandlingen/avtalen ogiltiga? Riskerar någon av våra kommuner att anses ha gjort otillåtna direktupphandlingar?

Hej,

Definitionen av inköpscentral
Driftsformen för en inköpscentral kan se olika ut och upphandlingsreglerna ställer inga krav i fråga om val av juridisk form för verksamheten. Ett av kriterierna som behöver vara uppfyllda för att en upphandlande organisation ska anses vara en inköpscentral är dock att den stadigvarande bedriver centraliserad inköpsverksamhet. Kravet på att verksamheten ska bedrivas stadigvarande avser tydliggöra skillnaden mellan en inköpscentral och en tillfällig gemensam upphandling som genomförs av flera upphandlande organisationer. Ett tillfälligt samarbete i form av gemensam upphandling innebär således inte att det föreligger en inköpscentral i lagarnas mening.

När reglerna om inköpscentraler infördes i upphandlingslagarna diskuterades behovet av att kriterierna som ska uppfyllas för att verksamheten ska anses bedrivas stadigvarande förtydligades. Lagstiftaren menade dock att den närmare innebörden av varaktighetskravet fick fastställas i rättstillämpningen och ytterst att av EU-domstolen. Så vitt vi känner till finns det ännu inga domstolsavgöranden gällande gränsen mellan tillfällig och stadigvarande samordnad inköpsverksamhet. Det är därför oklart vad som gäller i frågan. Utifrån en tolkning av ordalydelsen bör det ha betydelse hur bestämda ramar verksamheten har och om den pågår utan avbrott, eller om parterna till exempel vid varje enskilt tillfälle kommer överens om att ett inköp som ska genomföras gemensamt. För ett utlåtande i ert enskilda fall får vi hänvisa till en jurist internt eller på den privata marknaden.

Vad kan hända om kriterierna för vad som utgör en inköpscentral inte är uppfyllda?
Enligt bestämmelserna i upphandlingsreglerna får en upphandlande organisation anlita en inköpscentral utan att upphandla tjänsten, vilket även kan omfatta stödverksamhet för inköp. Någon konkurrensutsättning behöver alltså inte ske när en upphandlande organisation ska anlita en inköpscentral för centraliserad inköpsverksamhet. Om den aktör som en upphandlande organisation trodde var en inköpscentral visar sig inte vara detta kan det innebära att tjänsterna egentligen borde upphandlats. I första hand krävs dock en bedömning av om det rör sig om en anskaffning av en tjänst. Det är inte självklart att en viss typ av samordning vid upphandling innebär att en tjänst anskaffas. Det kan vara så att, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, undantaget för samverkansavtal är tillämpligt (Hamburgundantaget).

En annan följd av att en organisation anses vara en inköpscentral är att den självständigt ansvarar för sin del av en upphandling, till exempel en upphandling av ett ramavtal. Det är inköpscentralen som ansvarar för att bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen följs och som blir motpart vid en eventuell överprövning eller talan om skadestånd. En upphandlande organisation är dock fortfarande ansvarig för den del som den själv genomför, till exempel en förnyad konkurrensutsättning. Följden av att en inköpscentral inte i praktiken är en inköpscentral blir därmed att den upphandlande organisationen även bör kunna hållas ansvarig för hur till exempel en upphandling av ett ramavtal gått till.

Avslutningsvis kan frågan om det är en inköpscentral eller inte ha betydelse för om det är möjligt för en upphandlande organisation att delegera beslutanderätt till den organisationen. För en kommun är det tillåtet att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till personer utanför den egna organisationen i en inköpscentral. Om det inte är en inköpscentral som fattat ett tilldelningsbeslut kan det möjligen ifrågasättas om beslutet är fattat i behörig ordning. Regler för vilka som kan fatta beslut för kommunala organ finns bland annat i kommunallagen och lagen om vissa kommunala befogenheter. För frågor om hur beslutanderätt kan delegeras och avtal tecknas på kommunal nivå rekommenderar vi att du kontaktar Sveriges Kommuner och Regioner (SKR).

Källhänvisningar

• Prop. 2015/16:195 s. 531 ff. – om reglerna om inköpscentraler 
• lag (2009:47) om vissa kommunala befogenheter och prop. 2011/12:106 s. 106 ff. – om möjlighet för nämnder i kommuner, regioner och kommunalförbund att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till personer utanför den egna organisationen i en inköpscentral.

Med vänlig hälsning,