Får man ställa krav på övertagande av personal?

Hej!

Är det möjligt att kravställa på eventuell ny leverantör att den ska erbjuda tidigare leverantörs personal anställning till samma eller förbättrade arbetsrättsliga villkor?

Exempelvis i en större städupphandling?

Hej Stefan,

Allmänt om kravs förenlighet med upphandlingsreglerna
Alla krav som ställs i en upphandling ska vara förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna. Kraven ska förenklat vara likabehandlande, proportionerliga och ha koppling till kontraktsföremålet. En bedömning om kraven är förenliga med upphandlingslagstiftningen måste göras i det enskilda fallet utifrån samtliga omständigheter.

Kort om verksamhetsövergång
En verksamhetsövergång innebär ett byte av arbetsgivare för de anställda. För att bedöma om det blir en verksamhetsövergång enligt lagen om anställningsskydd (LAS) ska det i varje enskilt fall göras en individuell bedömning. Enligt EU-domstolens dom i mål C-24/85 Spijker ska det göras en helhetsbedömning utifrån sju kriterier, de så kallade Spijkerkriterierna, för att bedöma om den nya utföraren har behållit den gamlas ”identitet”. I kriterierna ska följande aspekter beaktas: (1) Arten av företaget eller verksamhet, (2) frågan om företagets materiella tillgångar, såsom byggnader och lösöre, har överlåtits eller inte, (3) värdet av överlåtna immateriella tillgångar vid överlåtelsetidpunkten, (4) om majoriteten av de anställda har tagits över av den nya arbetsgivaren eller inte, (5) om kunderna har tagits över eller inte, (6) graden av likhet mellan verksamheten före och efter överlåtelsen, och (7) i förekommande fall den tidsperiod under vilken verksamheten har legat nere (SOU 2011:38 s. 146).

Om 6 b § LAS tillämpas leder det till att arbetstagare hos den nuvarande leverantören har rätt att gå över till den nya leverantören med samma anställningsvillkor och att övergången inte är en giltig grund för uppsägning. Det sker även en automatisk övergång av alla kollektivavtalsbestämmelser om inte den nya leverantören har kollektivavtal som kan tillämpas på de arbetstagare som följer med till den nya arbetsgivaren. Det regleras i 28 § lagen om medbestämmande i arbetslivet (MBL).

En situation där ett bolag enbart byter ägare, exempelvis genom en aktieöverlåtelse eller att andelar i bolaget överlåts, är inte att anse som en verksamhetsövergång. Att ta över en verksamhet, exempelvis städning av vissa lokaler, men inte anställa de arbetstagare som tidigare utfört arbetet och inte heller överta några materiella eller immateriella tillgångar innebär som utgångspunkt inte en verksamhetsövergång (se exempel på bedömningar i Arbetsdomstolens domar i AD 1995 nr 163 och AD 1997 nr 81).
 
Krav på verksamhetsövergång i upphandling
När en verksamhet byter leverantör till följd av en offentlig upphandling kan frågan om bytet leder till en verksamhetsövergång enligt 6 b § LAS aktualiseras. Om det innebär att reglerna om verksamhetsövergång enligt LAS ska tillämpas går i regel att fastställa först i efterhand. Några exempel på verksamhetsövergång i samband med offentlig upphandling kan vara kollektivtrafik eller inom hälso- och sjukvårdsområdet, där privata aktörer bedriver verksamheten på uppdrag av det offentliga som tidigare bedrivits i egen regi.

Frågan om det, ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv, är tillåtet att ställa krav i en upphandling på att en ny leverantör ska ta över personalen måste avgöras i varje enskilt fall. Även om upphandlingsreglerna lägger stort vikt på sociala hänsyn är rättsläget oklart om det är möjligt att ställa krav som innebär en verksamhetsövergång. Argumenten för att vilja ställa kravet kan vara flera, bland annat kontinuitet och tryggad anställning för den befintliga leverantörens arbetstagare. Ett sådant krav kan dock påverka potentiella anbudsgivares vilja att lämna anbud och därmed konkurrensen. Ett sådant krav skulle även kunna strida mot de grundläggande principerna om proportionalitet och likabehandling. En bedömning av både laglighet och lämplighet måste därför göras i varje enskilt fall utifrån de grundläggande principerna, friheten att tillhandahålla tjänster samt den eventuella konkurrenssnedvridande effekten.

Läs mer
Läs mer om verksamhetsövergång i samband med offentlig upphandling i målen:

• EU-domstolens mål i C-172/99, Liikenne - en anbudsgivare måste kunna bedöma om den har ett intresse av att överta materiella tillgångar och personalstyrka från den tidigare leverantören samt om detta övertagande ska anses utgöra en verksamhetsövergång eller inte. I målet hade den nya leverantören övertagit den tidigare leverantörens personal men inte den tidigare leverantörens bussar. Enligt EU-domstolen kunde det i det fallet inte vara fråga om en verksamhetsövergång då några betydande materiella verksamhetstillgångar (bussarna) inte hade övergått till den nya leverantören.
• EU-domstolens dom i mål C-298/18, Grafe och Pohle  - tekniska och miljömässiga krav som innebar att det inte var aktuellt för den nya leverantören att överta den tidigare leverantörens bussar, varför endast personal övertogs. EU-domstolen fann att en verksamhetsövergång i överlåtelsedirektivets mening kan föreligga även om inga nämnvärda materiella verksamhetstillgångar övertas av den nya leverantören. Detta förutsätter dock att andra omständigheter, till exempel att merparten av personalen har övertagits, medför att den ekonomiska enheten bevarar sin identitet. 

Med vänliga hälsningar,

Hej,

av Erikas svar framgår att en bedömning om möjligheten att ställa krav på personalövertagande vid verksamhetsövergång måste göras i varje enskilt fall. Jag undrar om ni skulle vilja utveckla svaret lite, och ge exempel på hur man ska göra en sådan bedömning. Kan ni ge konkreta exempel på omständigheter som skulle kunna tala för att det är tillåtet att ställa kravet, och konkreta omständigheter som talar emot, när man inför en upphandling ska göra denna bedömning?

Hej Lina,

Om upphandlingen leder till verksamhetsövergång enligt LAS
Om upphandlingen leder till en verksamhetsövergång enligt 6 b § LAS blir den nya leverantören skyldig att ta över personalen. I sådana situationer behöver den upphandlande myndigheten alltså inte ställa krav på övertagande av personal eftersom det regleras av arbetsrätten. Som jag skrev i mitt tidigare svar kan det dock ibland vara svårt att avgöra på förhand om förutsättningarna för verksamhetsövergång enligt LAS är uppfyllda. När en upphandling leder till en verksamhetsövergång i lagens mening kan vi inte avgöra inom ramen för Upphandlingsmyndighetens Frågeportal, utan vi hänvisar istället till de fackliga organisationerna.

Proportionalitetsbedömning om upphandlingen inte leder till verksamhetsövergång enligt LAS
Om upphandlingen inte leder till en verksamhetsövergång enligt LAS måste en bedömning göras i den enskilda fallet om det är förenligt med upphandlingsrätten att ställa ett krav på övertagande av personal. Inledningsvis bör det understrykas att utrymmet bör vara begränsat med hänsyn till de grundläggande upphandlingsprinciperna, främst proportionalitetsprincipen, men eftersom det saknas vägledande praxis i frågan följer ett resonemang nedan.

En bedömning om ett visst krav är förenligt med proportionalitetsprincipen kan gå till på flera sätt men sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om kravet är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen (se exempelvis EU-domstolens dom i C-234/03 Contse och HFD 2016 ref. 37).

Det innebär i det här fallet att nyttan med kravet på övertagande av personal måste ställas mot nackdelarna med kravet i varje enskilt fall. Fördelar med ett krav på övertagande av personal skulle kunna vara sociala hänsyn i form av omsorg om de anställda eller upprätthållande av kvalitet på tjänsten då personalkontinuitet är viktigt, vilket kan vara fallet vid vissa omsorgstjänster. Nackdelar med kravet skulle kunna vara kravets konkurrensbegränsande effekter då den upphandlande myndigheten riskerar att få in färre anbud, eller inga alls.

I sammanhanget kan det vara intressant att känna till att Kammarrätten i Göteborg konstaterat i en dom från år 1998 (mål nr 3696–1998) att ett krav på övertagande av personal i den aktuella upphandlingen stred mot principen om affärsmässighet eftersom anbudsgivarna inte gavs frihet att använda den egna organisationens kompetens. Domstolen konstaterade även att den upphandlande myndigheten inte hade haft stöd i LAS att kräva övertagande av personal.

Övertagande av personal som tilldelningskriterium
Ett alternativ till att ställa upp övertagande av personal som ett obligatoriskt krav är att utforma det som ett tilldelningskriterium. Tilldelningskriterier används för att avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga när anbuden utvärderas med en annan utvärderingsgrund är pris. Det innebär i det här fallet att en leverantör som har möjlighet att ta över befintlig personal ges mervärde vid utvärderingen av anbuden. Det kan även nämnas att bedömningen av ett tilldelningskriteriums konkurrensbegränsande effekt kan påverkas av hur kriteriet viktas vid utvärderingen.

För att ett anbud ska tillmätas mervärde vid utvärderingen krävs att de egenskaper som anses ge anbudet en högre kvalitet är angivna som tilldelningskriterium i upphandlingsdokumenten, eftersom det annars skulle strida mot öppenhetsprincipen.

Begreppet kvalitet är ett brett begrepp. Samtliga tilldelningskriterier ska ha anknytning till det som ska anskaffas. Kravet på anknytning till upphandlingsföremålet är dock relativt lågt ställt och innebär att tilldelningskriterierna ska beröra det som ska anskaffas under någon del av dess livscykel. Läs mer om detta i inlägget Vad är ”kvalitet” i utvärderingsgrunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet?. Läs även mer om tilldelningskriterier som främjar social hänsyn i inlägget Kan tilldelningskriterier grunda sig på mångfald (exempelvis kön och ålder)?.

Vikten av att ha god kännedom om branschen
Ett krav eller tilldelningskriteriums konkurrensbegränsande effekt och förenlighet med de grundläggande upphandlingsprinciperna måste främst avgöras utifrån upphandlingsföremålet samt förhållandena på marknaden och i den aktuella branschen. Om den upphandlande myndigheten är osäker på om kravet eller tilldelningskriteriet är rimligt att ställa för leverantörer i den aktuella branschen kan det vara lämpligt att göra en välgrundad marknadsanalys och exempelvis skicka ut upphandlingsdokumenten på extern remiss till leverantörerna. Läs gärna mer om tidig dialog och extern remiss av upphandlingsdokumenten på vår webbplats.

Läs mer
Läs mer om krav på övertagande av personal i Facklig handbok för bättre offentlig upphandling, framtagen av Offentliganställdas Förhandlingsråd. Se främst s. 57–59.

Med vänliga hälsningar,

Hej!

Jag har följt tråden och finner den väldigt intressant. Jag har dock några följdfrågor på det. Om jag tolkat Erikas svar rätt, så är möjligheten att ställa krav på personalövertagande vid upphandlingar en fråga som man måste bedöma från fall till fall. Gäller detta också kollektivtrafikupphandlingar?

När jag läser den fackliga handboken för bättre offentlig upphandling, som Erika hänvisar till, ser jag att det står att "EU:s kollektivtrafikförordning uttryckligen tillåter att myndigheter kräver att den nya entreprenören tar över personalen från den tidigare vid upphandling av kollektivtrafik." (se sidan 59).

I propositionen 2016/17:28 (upphandling av vissa kollektivtrafiktjänster) konstateras också att inga ändringar behöver göras för att möjliggöra krav på personalövertagande då det redan är juridiskt möjligt. Citerar på sidan 50 i den proppen:

”Med anledning av Kommunals synpunkt bör det påpekas att artikel 4.5 i EU:s kollektivtrafikförordning är direkt tillämplig. Bestämmelsen överlämnar till den behöriga myndigheten att bedöma om det i upphandlingen ska ställas krav på övergång av personal eller inte. Något förtydligande i lagtext om artikelns innehåll är därmed inte nödvändig. Om de behöriga myndigheterna kräver att kollektivtrafikföretag ska följa vissa sociala normer, ska anbudshandlingarna och avtalen om allmän trafik innehålla en förteckning över den berörda personalen samt klara och tydliga uppgifter om deras avtalsenliga rättigheter och de villkor på vilka arbetstagarna anses bli knutna till tjänsterna.”

Kan man då därmed påstå att när det specifikt gäller kollektivtrafik så är det per se möjligt att ställa krav på personalövertagande? dvs. att just inom kollektivtrafik så är det inte en fråga som ska bedömas från fall till fall?

Tacksam för svar

Hej Alejandro,

Nej, även i en upphandling av kollektivtrafik ska en bedömning göras om ett sådant krav ska ställas i det enskilda fallet eftersom det följer av de grundläggande upphandlingsprinciperna. I detta sammanhang bör det noteras att det inte är obligatoriskt med verksamhetsövergång enligt reglerna i Europaparlamentets och Rådets förordning (EG) nr 1370/2007 (EU:s kollektivtrafikförordning).

Syftet med EU:s kollektivtrafikförordning är att skapa en inre marknad för tillhandahållande av kollektivtrafik genom att komplettera de allmänna reglerna om offentlig upphandling. Förordningen ersätter alltså inte upphandlingsreglerna. Vilka regler som ska tillämpas vid upphandling av kollektivtrafik framgår av 4 kap. lagen om kollektivtrafik. Beroende på vilken sorts kollektivtrafik som ska upphandlas och hur detta görs ska olika bestämmelser i antingen någon av upphandlingslagarna eller EU:s kollektivtrafikförordning tillämpas. De grundläggande upphandlingsprinciperna gäller dock alltid vid offentlig upphandling.

Det stämmer att EU:s kollektivtrafikförordning ger utrymme för de regionala kollektivtrafikmyndigheterna (det vill säga de behöriga myndigheterna) att avgöra om de ska kräva att det kontrakterade kollektivtrafikföretaget erbjuder den personal som varit anställda hos det tidigare företaget samma rättigheter som den skulle ha haft i samband med en överlåtelse enligt rådets direktiv 2001/23/EG (kallas ibland överlåtelsedirektivet).

Det är sammanfattningsvis inte möjligt att kategoriskt ange att krav på övertagande av personal alltid är förenligt med tillämplig upphandlingslag vid kollektivtrafikupphandlingar, utan den upphandlande myndigheten måste, precis som vid all upphandling, ta ställning till om de valda kraven och dess nivå är lämpliga att ställa och förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna i det enskilda fallet.

Källhänvisningar

• Meddelande från Kommissionen om tolkningsriktlinjer för förordning (EG) nr 1370/2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg – syftet med förordningen är att skapa en inre marknad för tillhandahållande av kollektivtrafik genom att komplettera de allmänna reglerna om offentlig upphandling
• 4 kap. lag (2010:1065) om kollektivtrafik – om upphandling av kollektivtrafik
• artikel 4.5 Europaparlamentets och Rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 (EU:s kollektivtrafikförordning) – Behöriga myndigheter får kräva att utvalda kollektivtrafikföretag erbjuder den personal som anställts av tidigare leverantör samma rättigheter som den skulle haft i samband med en överlåtelse enligt överlåtelsedirektivet
• Rådets direktiv 2001/23/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter
• 3 kap. 1–2 §§ lag (2010:1065) om kollektivtrafik samt prop. 2016/17:28 s. 20 – definitionen av behörig myndighet
• prop. 2016/17:28 s. 50 – behöriga myndigheter ska avgöra om krav på personalövertagande ska ställas i upphandlingen.

Med vänliga hälsningar,