Kan man ställa krav på referensers tillgänglighet?

Hej!

I nästan varje upphandling ställs det krav på att man ska ange referens, vilket naturligtvis är i sin ordning. Däremot har jag på senare tid sett denna tilläggsskrivelse i samband med detta:

"Referensuppdraget ska genomföras/ha genomförts med godkänt resultat, vilket leverantören ska intyga i anbud. Kommunen kan komma att kontakta angivna referenspersoner för att få detta verifierat. Leverantören uppmanas därför att på förhand underrätta angivna referenspersoner.

Referenspersoner kommer att kontaktas via e-­post för verifiering av redovisade referensuppdrag. Från den dag referenspersonen kontaktats kommer denne få tio (10) arbetsdagar att besvara verifieringsfrågorna via e-­post. Går referenspersonen ej att komma i kontakt med inom angiven tid kommer referensuppdraget inte att kunna godkännas och anbudet förkastas"

Min fråga är ifall det är korrekt - kan man ställa sådant krav? För oss som leverantör blir det naturligtvis problematiskt. Det är nog att be en kund ställa upp som referens vid varje upphandling. Nu ska vi alltså be en kund vara tillgänglig att besvara en fråga - fast vi vet inte om det kommer komma någon fråga - och ifall det kommer en fråga så vet vi inte när.

Ett scenario skulle vara att upphandlaren drar ut på tiden och referensen råkar ut för något oväntat eller hunnit gå på semester och inte kan besvara frågan. Vi har alltså skyldigheter för en tredje part som vi inte kan garantera till 100%.

Är det giltigt att utesluta någon för detta?

Hej,

Ett krav på tillgängligheten av leverantörens referenser ska vara förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna, däribland proportionalitetsprincipen. En bedömning om ett visst krav är proportionerligt kan gå till på flera sätt men sker vanligtvis i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om kravet är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen. Att exempelvis kontaktpersonerna till en leverantörs referenser ska vara tillgängliga om den upphandlande organisationen ringer klockan 5 på en söndagsmorgon kan vara svårt att motivera utifrån proportionalitetsprincipen.

Det är den upphandlande organisationen som avgör på vilket sätt referenser ska anges och kontaktas, förutsatt att det är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna.

I ett rättsfall prövades frågan om ett krav på leverantörens referenser var tillåtet. I det aktuella fallet blev leverantörens referensperson kontaktad genom en enkät med e-post som den angivna kontaktpersonen fick totalt åtta dygn att svara på. På den sjätte dagen skickades en påminnelse ut där det framgick att kontaktpersonen hade två dygn kvar att svara på enkäten. Att kontaktpersonerna skulle bli kontaktade via e-post framgick även av upphandlingsdokumenten. I målet menade förvaltningsrätten att det inte fanns någon skyldighet att kontakta anbudsgivaren om angivna kontaktpersoner inte svarade, om inte annat framgick av upphandlingsdokumenten. Vidare fann förvaltningsrätten att organisationeni detta specifika fall inte heller hade någon skyldighet att söka kontaktpersonerna på andra sätt än vad som framgår av upphandlingsdokumenten.

Om det är korrekt att referenspersonerna får tio arbetsdagar att besvara den upphandlande organisationens frågor via e-post måste bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Att förvaltningsrätten fann att åtta dagar var rimligt i ett specifikt fall behöver inte nödvändigtvis betyda att det är tillräckligt med tio dagar vid alla upphandlingar.

Läs mer
För mer information, se vårt tidigare inlägg Får man förkasta ett anbud om man inte får tag på en referens? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• EU-domstolens dom i C-234/03 Contse och HFD 2016 ref. 37 - exempel på proportionalitetsbedömningen
• Förvaltningsrätten i Stockholms dom mål nr 25732–14 - organisationen hade inte någon skyldighet att söka kontaktpersonerna på andra sätt än vad som framgår av upphandlingsdokumenten.

Med vänlig hälsning,