Hur beräknas upphandlingens värde när ersättningen är provisionsbaserad?

Hej Upphandlingsmyndigheten!

Jag har en fråga som jag själv tycker är klurig i ämnet. Jag har läst och förstått de båda tillämpningsreglerna för direktupphandling, men kan inte hitta en strikt tillämpning på den tjänst vårt företag tillhandahåller.

Jag ska precis börja arbeta som informatör för [ett företag] som tillhandahåller genomgång av kommuners bl.a. momsredovisningar för att säkerställa att man inte betalat för mycket moms till Skatteverket. I de fall vi finner att för mycket moms betalats (vilket är i stort sett samtliga fall), så ser vi till att det överstigande beloppet återbetalas till kommunen ifråga. Vi tar sedan en provision om 50% på det eventuella momsbelopp som återförs. Hur stort beloppet blir går inte att uppskatta.

Om ingen moms att återföra hittas så blir tjänsten helt kostnadsfri.

Hur ska en sådan tjänst bedömas. Kan den direktupphandlas eller ska den upphandlas? Om den ska upphandlas, hur går man så till väga för att uppskatta beloppet av tjänsten? Finns det i så fall en schablon som ska följas? Är mycket tacksam för er vägledning.

Bästa hälsningar,

Daniel Vållberg

Upphandlingsmyndighetens uppdatering den 29 oktober 2018: Borttaget företagsnamn.

Hej Daniel,

Inledningsvis kan konstateras att det är upp till den upphandlande myndigheten att avgöra huruvida ett köp omfattas av upphandlingsplikt eller inte.

När ska en tjänst upphandlas? 
Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Enligt förarbetena måste inte en upphandlande myndigheten ha syftet att själv tillgodogöra sig det som anskaffas, men det ska vara frågan ett kontrakt med ekonomiska villkor som sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer.

Begreppet ekonomiska villkor ska förstås så att alla förvärv med någon form av motprestation som har ett ekonomiskt värde omfattas enligt Kammarrätten i Stockholm. I domen uttalar Kammarrätten bland annat att: ”En upphandling avser anskaffning av något, dvs. att den offentliga sektorn tillförs en tillgång eller en tjänst och betalar för detta. Upphandling gäller således avtal beträffande köp, leasing och exemplifierade onerösa fång. LOU:s bestämmelser skall normalt följas när ett behov hos en upphandlande enhet skall tillgodoses, mot någon form av ekonomisk ersättning, av någon utanför den egna juridiska personen”.

Enligt förarbetena är det fråga om upphandling i de fall en leverantör, i utbyte mot ersättning, tillhandahåller varor, tjänster eller byggentreprenader som är av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten.

Hur beräknas värdet av en upphandling? 
Vad gäller beräkning av värdet av en upphandling, är huvudregeln att värdet utgörs av det totala belopp som enligt den upphandlande myndighetens uppskattning ska betalas enligt de kontrakt som ingår i upphandlingen. Detta kan givetvis vara svårt att uppskatta i det exempel du beskriver, värdet av en sådan tjänst du beskriver kan ju vara allt ifrån 0 kronor till värdet av den moms den upphandlande kommunen betalat. Såvitt jag känner till finns ingen schablon för hur värdet av sådana tjänster ska räknas ut.

Det kan nämnas att det i LOU anges hur värdet ska beräknas vid vissa tjänster, exempelvis försäkringstjänster, banktjänster och andra finansiella tjänster samt projektering. För till exempel banktjänster och andra finansiella tjänster ska arvoden, provisioner, ränta och andra ersättningar för tjänsten räknas med i beräkningen av upphandlingens värde.

Om det är möjligt att göra en ungefärlig uppskattning av värdet av provisionen så kan den upphandlande myndigheten utgå ifrån den vid beräkningen av upphandlingen värde. Om den upphandlande myndigheten är osäker på om värdet kan komma att överstiga direktupphandlingsgränsen eller tröskelvärdet är det alltid lämpligt att ta höjd vid beräkningen av värdet och använda något av de annonserade förfarandena i 19 kap. eller 6 kap. LOU.

När får man direktupphandla?
En tjänst kan direktupphandlas om värdet understiger direktupphandlingsgränsen eller om det finns andra skäl, exempelvis synnerlig brådska. Se gärna vår interaktiva webbvägledning Får jag direktupphandla?

Såvitt jag känner till finns inget undantag i LOU för tjänsten du beskriver. I exemplet du beskriver går det heller inte att på förhand räkna ut om tjänsten kommer att innebära att den upphandlande myndigheten behöver betala något, eller i sådana fall hur mycket. Av den anledningen är det av naturliga skäl svårt att förutse hur värdet förhåller sig till direktupphandlingsgränsen.

Källhänvisningar

• 1 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – definition av begreppet upphandling.
• prop. 2015/16:195 s. 933 - Det är fråga om upphandling i de fall en leverantör, i utbyte mot ersättning, tillhandahåller varor, tjänster eller byggentreprenader som är av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten. Den upphandlande myndigheten måste inte ha syftet att själv tillgodogöra sig det som anskaffas.
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 797–06 - begreppet ekonomiska villkor
• 5 kap. 3 § LOU - beräkna värdet av en upphandling
• 5 kap. 12 § LOU - beräkna värdet vid vissa tjänster, exempelvis försäkringstjänster, banktjänster och andra finansiella tjänster samt projektering
• EU-domstolens dom i mål C-451/08 Helmut Müller, punkt 49 -    En sådan prestation ska vara av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten. 

Med vänliga hälsningar,