Hur beräknas värdet av en kompletterande beställning?

Den 25 oktober 2023 blir EU:s nya standardformulär för annonsering av offentliga upphandlingar, eForms, obligatoriskt att använda vid annonsering över tröskelvärdena. Det här inlägget berörs i viss utsträckning av ändringarna men har ännu inte uppdaterats med aktuell information. Vi avser uppdatera inlägget inom kort.

Hej!

Jag tolkar 17 Kap 11 § som att den kompletterande beställningen kan motsvara 50 procent av tidigare kontraktsvärde. Men när jag läser:
"Eventuella prisökningar får enligt 17 kap. 11 § LOU inte vara högre än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet. " uppfattar jag det som att den kompletterande beställningen maximalt får motsvara 150 procent av tidigare kontraktsvärde.

Stämmer detta?

Hej Sara,

Vi har brutit ut din följdfråga från det ursprungliga inlägget Annons vid ändring av avtal på grund av kompletterande beställningar?.

Hur mycket får kontraktsvärdet öka vid en kompletterande beställning?
En kompletterande beställning får inte innebära att värdet av kontraktet ökar med mer än 50 procent. Det är inte tillåtet att dela upp en kompletterande beställning med högre värde än 50 procent i flera ändringar för att göra ändringen tillåten.

Vid beräkningen av värdet ska kontraktets eller ramavtalets värde före ändringen beräknas i enlighet med en indexregleringsklausul, om en sådan ingår i kontraktet eller ramavtalet. Efter den kompletterande beställningen får alltså kontraktets värde högst motsvara 150 procent av kontraktets värde före ändringen.

Vilket kontraktsvärde ska beaktas om flera kompletterande beställningar görs efter varandra?
Om flera kompletterande beställningar görs efter varandra framgår det av ändringsbestämmelsen att begränsningen i fråga om ökningen av värdet ska tillämpas på varje enskild beställning. Det saknas närmare uppgifter i lagen om tidigare tillåtna kompletteringar kan påverka värdet av kontraktet vid tillämpningen av 17 kap. 11 § LOU. Av bestämmelsen framgår inte om det är värdet på det ursprungliga kontraktet, alltså kontraktsvärdet vid annonseringstillfället, eller det uppdaterade värdet på kontraktet efter tidigare gjorda kompletteringar, som ska beaktas vid bedömningen.

Ytterligare vägledning kan hämtas från motsvarande bestämmelse i det EU-direktiv som lagen om offentlig upphandling (LOU) genomför (LOU-direktivet). LOU ska tolkas med utgångspunkt i LOU-direktivet. Där framgår det att eventuella ökningar med anledning av bestämmelsen inte får vara högre än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet. Detta talar emot att bestämmelsen i LOU ska tolkas på så sätt att tidigare tillåtna kompletteringar ska beaktas vid bedömningen av om det rör sig om en tillåten ändring. Det kan också argumenteras för att en sådan tolkning är mest förenlig med de grundläggande upphandlingsprinciperna om likabehandling och öppenhet. Av äldre rättspraxis framgår att det ytterst är dessa principer som begränsar möjligheten att göra ändringar, och att principerna utgör hinder mot ändringar som medför betydande skillnader i förhållande till villkoren i det ursprungliga kontraktet. Detta talar för att varje ändring i sig högst får medföra en ökning med 50 procent jämfört med värdet av det ursprungliga kontraktet.

I förarbetena till LOU görs dock en annan tolkning. Enligt förarbetena är formuleringarna i LOU-direktivet med hänvisning till “värdet på det ursprungliga kontraktet” i bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal missvisande. Tolkningen görs med beaktande av utformningen av det standardformulär som ska användas vid annonsering av en ändring. Enligt förarbetena framgår det av detta formulär att jämförelsen ska avse det uppdaterade totala kontraktsvärdet med beaktande av eventuella tidigare kontraktsändringar och prisanpassningar. Notera att standardformulären ersätts av eForms som ska vara implementerade 24 oktober 2023.

I det standardformulär som förarbetena hänvisar till anges emellertid inte uttryckligen att LOU-direktivet ska tolkas på det sätt som förarbetena gör gällande. Det kan också noteras att i formuläret ska den upphandlande organisationen ange flera olika uppgifter avseende värde som omfattar såväl värdet vid kontraktets ingående, uppdaterat kontraktsvärde före ändringarna och totalt kontraktsvärde efter ändringarna.

Slutsatsen blir att det kan medföra en risk att tillämpa bestämmelsen om kompletterande beställningar på ett sådant sätt att värdet av ändringen jämförs med annat värde än det ursprungliga kontraktsvärdet. Frågan om vilket värde, det ursprungliga kontraktsvärdet eller det uppdaterade kontraktsvärdet, som ska beaktas vid tillämpningen av bestämmelsen om kompletteringar, får ytterst avgöras av rättstillämpningen.

Läs mer
Läs gärna mer i vår uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal – möjligheterna i den nya upphandlingslagstiftningen, se särskilt s. 17–20 och s. 27–31.

Källhänvisningar

• 17 kap. 11 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – kriterierna för kompletterande beställningar
• 17 kap. 15 § LOU – indexeringsklausul ska beaktas vid beräkning av värdet
• Artikel 72 i Europaparlamentet och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – vid ändring av kontrakt under löptiden ska värdet på det ursprungliga kontraktet beaktas
• prop. 2015/16:195 s. 847 och s. 1129 f. - formuleringarna i direktivet är missvisande och jämförelsen ska avse det uppdaterade totala kontraktsvärdet före en ändring med beaktande av eventuella tidigare kontraktsändringar och prisanpassningar
• Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2015/1986 av den 11 november 2015 om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011, och Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2019/1780 av den 23 september 2019 om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) 2015/1986 (eForms) - ändringsmeddelande - standardformulär 20
• EU-domstolens dom C‑549/14 Finn Frogne, punkt 28 – principerna om likabehandling och transparens utgör hinder mot ändringar av kontraktet, om innebörden av att dessa ändringar fanns med i den ursprungliga upphandlingen hade medfört att ett annat anbud hade kunnat vinna upphandlingen eller att andra anbudsgivare hade kunnat delta.

Med vänliga hälsningar,

Kan man åberopa 17 kap 11 § för att göra ett kompletteringsköp från ett avropsavtal? Eller vilka typer av kontrakt omfattas av bestämmelsen?

Hej Monica,

Inledningsvis kan nämnas att det i upphandlingslagstiftningen förekommer två olika typer av avtal: kontrakt och ramavtal. Någon definition av ”avropsavtal” finns inte i någon av upphandlingslagarna. Vi har tidigare beskrivit detta i inlägget Vad är avropsavtal och leveransavtal för typ av avtal? i vår Frågeportal.

Ändringar genom kompletterande beställningar enligt 17 kap. 11 § kan göras av kontrakt. Med kontrakt avses antingen självständiga kontrakt som ingås mellan en eller flera upphandlande organisationer och leverantörer efter en offentlig upphandling eller kontrakt som grundar sig på ramavtal.

17 kap. 11 § LOU om kompletterande beställningar kan alltså inte användas för att ändra omfattningen av ett ramavtal.

Läs mer
Läs mer om skillnaden mellan kontrakt och ramavtal i inläggen Vad är ett ramavtal? och Vad är skillnaden mellan ett ramavtal och ett kontrakt? i vår Frågeportal.

Med vänliga hälsningar,