Kan kommunernas bolag sälja vidare till kommunerna?

Kan ett bolag (som ägs av flera kommuner) upphandla ett ramavtal (avsett för alla kommuner) och låta sig själv enbart stå som avropsberättigad på ramavtalet och därefter vidareförsälja tjänsterna till ägarkommunerna utan att något faktiskt avrop görs av respektive kommun?

Avtalsförhållandet är alltså mellan leverantör och bolaget. Av förfrågningsunderlaget preciseras den uppskattade volymen i sin helhet.

Hur ser möjligheterna ut för bolaget att göra på detta sätt?

Hej Sofia,

Inledningsvis kan noteras att Upphandlingsmyndigheten inte gör några bedömningar i enskilda fall. Däremot ger vi gärna vägledning av generell karaktär.

En upphandlande organisations köp omfattas som utgångspunkt av upphandlingsplikt. Det innebär att allt som den upphandlande organisationen anskaffar ska konkurrensutsättas, om inte något specifikt undantag är tillämpligt. De undantag som kan aktualiseras om kommunerna ska anskaffa något av en annan upphandlande organisation (kommunalägda bolaget) är intern upphandling. Intern upphandling kallas ibland för Teckal-undantaget.

Intern upphandling (Teckal-undantaget)
För att intern upphandling ska vara möjligt måste den upphandlande organisationen (i detta fall kommunerna) bland annat utöva kontroll över motparten (bolaget). Motparten måste också utföra mer än 80 procent av sin verksamhet för organisationens räkning. Det får inte heller finnas något direkt privat ägarintresse i motparten. För att bedöma huruvida undantaget kan vara tillämpligt måste en bedömning göras i det enskilda fallet.

Läs mer om intern upphandling på vår webbplats.

Vidareförsäljning från ramavtal
De yttre ramarna för hur vidareförsäljning genom intern upphandling kan göras under omständigheterna i ditt exempel är att upphandlande organisationer inte får tillämpa ett ramavtal på ett otillbörligt sätt som förhindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen. Exakt vad som kan utgöra en otillbörlig tillämpning av ett ramavtal är oklart, men om exempelvis avropsvolymen från ramavtalet ökar betydligt för att tillgodose kommunernas behov kan det innebära att ramavtalets leverantörer otillbörligt gynnas i förhållande till deras konkurrenter (se Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 439–15 samt Förvaltningsrätten i Umeås dom i mål nr 471–15).

Om inget undantag är tillämpligt
Om inte något undantag är tillämpligt ska upphandlande organisationer konkurrensutsätta sina anskaffningar. När flera upphandlande organisationer (som i detta fall kommuner och ett kommunalägt bolag) ska upphandla samma sak kan detta göras genom samordnad upphandling. Det finns olika former av samordnad upphandling. En form är anlitande av en inköpscentral. En annan form är tillfällig gemensam upphandling. Utifrån de förutsättningar du beskriver i ditt exempel tolkar vi det som att samordningen är tillfällig och därför är främst den senare typen aktuell.

Det finns inte några särskilda bestämmelser om tillfällig gemensam upphandling i LOU, men det finns inte heller några hinder mot tillfällig samordnad upphandling. Det är alltså fullt möjligt att samverka med andra upphandlande organisationer i tillfälliga gemensamma upphandlingar, exempelvis genom fullmakt.

I din fråga kan det finnas vissa kommunalrättsliga frågor, som jag inte beaktat i svaret ovan, till exempel om vem som kan fatta beslut för kommunala organ. Exempelvis kan möjligen lokaliseringsprincipen utgöra ett hinder mot att en kommun agerar inköpscentral eller innebära begränsningar av hur verksamheten kan bedrivas. Vidare kan valet av organisationsform för att bedriva en inköpscentral ha betydelse för vilken inköpssamverkan som kan bedrivas och hur denna bedrivs. För frågor om hur beslutanderätt kan delegeras och avtal tecknas på kommunal nivå föreslår jag att du riktar dig till Sveriges Kommuner och Regioner (SKR). Du hittar deras kontaktuppgifter på SKR:s webbplats.

Läs mer om samordnad upphandling på vår webbplats.

Läs mer

• Konkurrensverket har tidigare vunnit två mål om upphandlingsskadeavgift mot två kommuner där den ena kommunens ramavtal användes för att tillgodose den andra kommunens behov (se särskilt Förvaltningsrätten i Umeås dom i mål nr 417-15). Notera att ärendet är äldre och att Konkurrensverket inte längre behöver ansöka om upphandlingsskadeavgift hos domstolen, utan kan istället besluta om det själv.
• Statskontorets rapporter Offentliga inköpscentraler i Sverige? 2008/163-5 och Kommunal avtalssamverkan. Behövs ökade möjligheter? på Statskontorets webbplats.

Källhänvisningar

• 3 kap. 13 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – intern upphandling vid gemensam kontroll
• 7 kap. 10–13 § LOU – bestämmelser om inköpscentral
• prop. 2015/16:195 s. 543–544 – det finns det inga hinder mot att genomföra samordnad upphandling.

Med vänlig hälsning,

Tack för svar!

I det fall det kommunala bolaget genomför en gemensam ramavtalsupphandling för samtliga ägarkommuner - finns det då krav på att samtliga ägarkommuner anges som avropsberättigade i upphandlingsdokumenten (och bekräftar sitt intresse att delta genom exempelvis fullmakt), eller skulle det kunna räcka att det kommunala bolaget ensam står som avropsberättigad och övriga kommuner köper direkt från det kommunala bolaget som sedan vidarefakturerar kommunerna?

Självklart förutsätter exemplet att kriterierna för intern upphandling är uppfyllda och att den totala, uppskattade, volymen framgår av upphandlingsdokumenten.

Det kommunala bolaget agerar i så fall likt en grossist även om den inte definierar sig som en inköpscentral.

Hej,  

Det finns inga direkta upphandlingsrättsliga hinder mot att ett bolag ingår avtal med leverantören och står som ensam avropsberättigad i det exempel du beskriver. Förutsatt att kriterierna för intern upphandling är uppfyllda kan sedan bolaget sälja tjänsterna vidare till kommunerna. Rättstillämpningen får avgöra var den bortre gränsen går för vad som är tillåtet i tillfällig gemensam upphandling. För att skapa så god transparens som möjligt för leverantörerna bör den upphandlande organisationen beskriva upplägget i upphandlingsdokumenten.

Med vänlig hälsning,