Omfattas köp av investeringsfonder av LOU?

Omfattas köp av investeringsfonder av undantaget i 3 kap. 24 § LOU avseende finansiella tjänster?

Om man utöver köp av fonder vill att även tjänster ska omfattas t.ex. administrationstjänster, vad gäller då?

Hej Sandra,

Vi tolkar din fråga som att du undrar om köp av fondandelar och köp av kringliggande tjänster är undantagna från bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling (LOU). Återkom gärna om vi missuppfattat din fråga.

Köp av vissa finansiella tjänster än undantagna från LOU
Vilka tjänster som omfattas av begreppet finansiella tjänster i 3 kap. 24 § LOU bestäms av CPV-nomenklaturen. Det är köp av tjänster som omfattas av CPV-koderna 66100000–1 till 66190000–8 som är undantagna LOU:s tillämpningsområde. Det är alltså inte samtliga finansiella tjänster som kan komma i fråga för undantaget utan endast de finansiella tjänster som anses vara ”Bank- och investeringstjänster” enligt Kommissionens förordning (EG) nr 213/2008 (CPV-förordningen). Fondkommission och liknande värdepappers- och varumäklingstjänster har CPV-kod 66130000–0 och omfattas alltså av undantaget till LOU.

Även CPV-kod 66150000–6 som omfattar administrativa tjänster avseende finansmarknaden omfattas av undantaget. Köp av sådana tjänster omfattas alltså inte av LOU. Det är upp till den upphandlande myndigheten att avgöra om köp av administrativa tjänster i samband med köp av investeringsfonder är undantaget från LOU:s tillämpningsområde.

Köp av fondandelar är inte en finansiell tjänst
Observera att det är själva tjänsten som omfattas av undantaget för finansiella tjänster. Köp av en fondandel är inte en finansiell tjänst utan ett köp av ett finansiellt instrument. Vi känner inte till om frågan om köp av fondandelar faller inom LOU:s tillämpningsområde har prövats i domstol. Frågan om köp av onoterade aktier har däremot prövats i Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 2737–14.

I målet kom domstolen fram till att köp av aktier inte uttryckligen är undantaget från LOU:s tillämpningsområde. Genom en helhetsbedömning kom kammarrätten fram till att myndigheten i det fallet genom köpet av aktier hade tilldelat ett kontrakt enligt LOU. Helhetsbedömningen bestod i att se till det bakomliggande syftet med aktieförvärvet. Kammarrätten fann då att den upphandlande myndigheten (ett kommunalägt fastighetsbolag) köpt aktierna i ett bolag enbart i syfte att få till stånd ett byggentreprenadkontrakt med en specifik leverantör som var knuten till bolaget. Omständigheter som kunde visa detta var bland annat den korta tidsperioden för alla händelser och att man kunde visa att den upphandlande myndigheten sedan en tid tillbaka haft för avsikt att ingå ett byggentreprenadkontrakt med leverantören. Kammarrätten hänvisade även till EU-domstolens mål C-451/08 Helmut Muller. I domen anger EU-domstolen att även om transaktioner sker vid olika tillfällen kan en helhetsbedömning av samtliga transaktioner göras för att se om upphandlingsplikt föreligger.

Ett kontrakt är ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer. För att avtalet ska anses vara ett kontrakt ska det dessutom avse leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad (se 1 kap. 15 § LOU). Det kan diskuteras om ett köp av fondandelar i normala fall utgör ett kontrakt enligt LOU:s bestämmelser eftersom en fondandel inte nödvändigtvis avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad.

Med bakgrund av domstolens resonemang i domen kan det vara så att köp av andra finansiella instrument än aktier, exempelvis fondandelar omfattas av LOU:s tillämpningsområde. En helhetsbedömning behöver göras om köpet avser ett kontrakt enligt LOU. Rättsläget får betraktas som oklart. Rättstillämpningen får avgöra vad som gäller i denna fråga.

Med vänlig hälsning,