Intern upphandling när mellandotterbolaget ägs av flera

Att det är möjligt att upprätthålla kontrollen indirekt i flera led och därmed uppfylla kontrollkriteriet vid interna köp trots att det finns ett mellanled har konstaterats i exempelvis C-340/04 Carbotermo punkt 39) även om kontrollen därigenom riskerar att försvagas.

Det föreligger i detta fall en situation med bolag i tre led, moderbolaget, ett dotterbolag (dotterbolag 1) som i sin tur har ett dotterbolag (dotterbolag 2). Dotterbolag 2 ägs och kontrolleras till fullo av dotterbolag 1. Hur skulle ni säga att kontrollen påverkas om mellanledet, dotterbolag 1, ägs och kontrolleras av flera bolag gemensamt men köpet ska genomföras avser endast dotterbolag 2 och moderbolaget. Påverkas kontrollkriteriet av att dotterbolag 1 kontrolleras gemensamt av flera parter?

Tack!

Hej Ulrika,

Ett antal förutsättningar saknas i din frågeställning för att kunna svara på din fråga. Nedan utgår vi ifrån att

• alla parter i ditt exempel är upphandlande myndigheter eller enheter (se inlägget Kan intern upphandling göras från ett dotterbolag som inte är en upphandlande myndighet?),
• verksamhetskriteriet är uppfyllt i alla bolag,
• det inte finns några direkta privata ägarintressen i något av bolagen, och
• moderbolaget genomför en upphandling där dotterbolag 2 tilldelas kontraktet.

EU-domstolen har i några avgöranden berört frågan om kontroll över ett aktiebolag som ägs av en offentlig myndighet via en annan juridisk person (se bland annat EU-domstolens domar i mål C-340/04 Carbotermo, mål C-295/05 Asemfo och mål C-371/05 Mantova). Domstolens avgöranden visar att kontroll enligt kontrollkriteriet under vissa omständigheter kan utövas över ett aktiebolag som innehas indirekt. Ett sådant indirekt innehav kan exempelvis ske via ett holdingbolag. I vilka fall ett sådant indirekt ägande kan godtas är oklart.

Det kortfattade svaret på din fråga är ja, förekomsten av ett holdingbolag (dotterbolag 1) som ägs av flera upphandlande myndigheter eller enheter, som mellanled kan försvaga den offentliga myndighetens kontroll över dotterbolag 2. I vilken utsträckning kontrollen påverkas i ditt exempel kan vi inte svara på. Rättstillämpningen får avgöra i vilka situationer det är möjligt för den upphandlande myndigheten (moderbolaget) att utöva en kontroll över dotterbolag 2 som motsvarar den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning.

Vid bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt ska göras en samlad bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet och att det är den som åberopar undantaget som har bevisbördan för att en tillräcklig kontroll föreligger.

Källhänvisningar

• prop. 2011/12:106 s. 22 och SOU 2011:43 s. 95 - indirekt innehav kan exempelvis ske via ett holdingbolag. I vilka fall ett indirekt ägande kan godtas är oklart
• EU-domstolens dom C-340/04 Carbotermo punkt 39 - förekomsten av ett mellanled kan försvaga kontrollen.

Med vänlig hälsning,