Går det att åberopa flera olika företags ekonomiska kapacitet vid omsättningskrav?

Hej!

Kan en anbudslämnare som inte uppfyller ett omsättningskrav åberopa andra företags kapacitet genom att lägga ihop flera olika leverantörers omsättningar för att uppnå kvalificeringskravet?

Hej Maja,

Det finns två mål från EU-domstolen som berör frågan om det är möjligt att lägga samman flera åberopade företags gemensamma kapacitet för att uppfylla ett kvalificeringskrav. Frågan i målen var om det är förenligt med unionsrätten att ha en nationell bestämmelse som hindrar leverantörer från att åberopa flera företags samlade kapacitet för att uppfylla ett kvalificeringskrav avseende ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet. Motsvarande bestämmelser har inte förekommit i de svenska upphandlingsreglerna. I de aktuella upphandlingarna som föranledde domstolsprövningen rörde kvalificeringskraven såväl teknisk och yrkesmässig kapacitet som krav på ekonomisk och finansiell ställning. Eftersom artiklarna om teknisk och yrkesmässig kapacitet och ekonomisk och finansiell ställning är så lika utformade gäller samma resonemang för båda sorternas kapacitet.

I målen framhåller EU-domstolen att den systematiska användningen av pluralform i de aktuella bestämmelserna om möjligheten att åberopa flera företags kapacitet, samt avsaknaden av principiella förbud i direktivet mot att leverantörer utnyttjar en eller flera utomstående företags kapacitet i syfte att uppfylla kvalificeringskraven, innebär att det är tillåtet för en leverantör att åberopa flera företags kumulerade kapacitet för att uppfylla ett och samma kvalificeringskrav.

En sådan tolkning underlättar för mindre aktörer att delta i offentliga upphandlingar. Om det rör sig om arbeten av sådan beskaffenhet att det krävs att en viss kapacitet som inte kan uppnås genom att flera företags kapacitet samlas konstaterar EU-domstolen dock att det i undantagsfall kan vara möjligt att den upphandlande myndigheten begränsar leverantörens möjlighet att åberopa flera företags kapacitet för att uppfylla ett och samma kvalificeringskrav. En sådan begräsning måste vara proportionerlig.

Går det att åberopa flera företags årsomsättning för att uppfylla ett kvalificeringskrav avseende ekonomisk och finansiell ställning?
Om den upphandlande myndigheten inte ställt upp några regler för hur kapacitet får åberopas bör det, utifrån EU-domstolens resonemang i nämnda domar, vara möjligt för en anbudsgivare att förlita sig på flera åberopade företags gemensamma kapacitet. Det bör exempelvis innebära att fem olika företag som har en omsättning på 1 miljon kronor vardera tillsammans skulle kunna anses motsvara en omsättning på fem miljoner kronor. Detta har även bekräftats i svensk praxis vid åtminstone ett tillfälle.

Det underlättar för mindre företag att delta i upphandlingen, men det kan vara tveksamt om den upphandlande myndighetens syfte med att ställa omsättningskravet uppnås om kravet i det enskilda fallet uppfylls genom att flera mindre företags omsättning läggs samman. Det kan därför vara lämpligt att fundera över hur krav på leverantörernas ekonomiska och finansiella ställning ska ställas för att syftet med ett sådant krav ska uppfyllas. Ett krav på omsättning, ratingbetyg eller olika typer av ekonomiska nyckeltal kan säga olika saker om leverantörens ekonomiska kapacitet och den upphandlande myndigheten ska välja de krav som den bedömer är nödvändig för att det aktuella avtalet ska kunna fullgöras på ett ändamålsenligt sätt.

Det kan i sammanhanget noteras att bestämmelserna om solidariskt ansvar i 14 kap. 8 § endast nämner åberopat företag i singularis. Motsvarade artikel i det bakomliggande LOU-direktivet nämner dock enheters kapacitet i pluralis (jfr artikel 63.1 tredje stycket LOU-direktivet). Detta tyder på att flera företags ekonomiska kapacitet kan räknas samman.

Källhänvisningar 

• EU-domstolens domar i målen C‑94/12 Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino p. 30-33 samt mål C‑27/15 Pizzo p. 24-26 – det följer av ordalydelsen, samt av avsaknaden av ett principiellt förbud, att det är tillåtet att åberopa flera företags sammanlagda kapacitet för att uppfylla ett kvalificeringskrav
• EU-domstolens domar i målen C‑94/12 Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino p. 35 och C‑27/15 Pizzo p. 28 – den upphandlande myndigheten kan ha rätt att kräva att en enda ekonomisk aktör uppnår miniminivån för kapacitet eller, i förekommande fall, med utnyttjande av ett begränsat antal ekonomiska aktörer
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 6810-22 – exempel där omsättningskrav har bedömts kunna uppfyllas gemensamt med flera bolag.

Med vänliga hälsningar,