En kommun men alla nämnder anses som separata upphandlande myndigheter?

Hur ska denna dom tolkas? är det så att respektive nämnd eller förvaltning ska anses vara en egen upphandlande myndighet? ska då det beräknade värdet av upphandling bara räknas per nämnd/förvaltning?

Rättsfall HFD: Kommunnämnds upphandlingsskadeavgift påverkas inte av annan nämnds tidigare överträdelser Konkurrensverket, KKV, ansökte hos Förvaltningsrätten i Stockholm om att Stockholms kommun skulle förpliktas att betala 100 000 kronor i upphandlingsskadeavgift efter att kommunen – genom sin fastighetsnämnd – ingått avtal om uppförandet av en bullerskyddsskärm med ett bolag utan att först annonsera uppdraget. Kommunen medgav att man genomfört den oannonserade affären men begärde att beloppet skulle sänkas. KKV ansåg att kommunens överträdelse varit allvarlig och att en avgift på 100 000 kronor därför var motiverad. Kommunen hade dessutom tidigare gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling, genom sin idrottsnämnd. Förvaltningsrätten ansåg dock att beloppet skulle sättas ned till 90 000 kronor eftersom den tidigare otillåtna direktupphandlingen genomförts av en annan nämnd än fastighetsnämnden. Däremot ansåg man att kommunen skulle bli betalningsskyldig för avgiften eftersom nämnden inte utgör en juridisk person. Kammarrätten i Stockholm menade senare att det inte finns något krav på att upphandlande myndighet ska vara en juridisk person. Funktionellt skilda enheter inom en juridisk person kan anses utgöra upphandlande myndighet och därför även en kommunal nämnd. Att en annan nämnd inom kommunen gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling ska då inte beaktas i bedömningen av fastighetsnämndens upphandlingsskadeavgift, ansåg kammarrätten. Kommunen hade dock inte överklagat förvaltningsrättens dom och avgiften kunde därför inte bestämmas till ett lägre belopp än det underinstansen utdömt. Kammarrätten avslog därför KKV:s överklagande och fastställde förvaltningsrättens domslut. KKV överklagade även till Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, och yrkade att avgiften skulle bestämmas till 100 000 kronor. HFD konstaterar nu att kommunen betraktar varje nämnd som en egen upphandlande myndighet med ansvar för att regelverken följs. Fastighetsnämnden har dessutom sin egen budget och förvaltning. Nämnden utgör enligt HFD därför en egen upphandlande myndighet och det saknas stöd för att beakta att idrottsnämnden tidigare utfört en otillåten direktupphandling. Överklagandet avslås därför och kommunen ska alltså betala 90 000 kronor i upphandlingsskadeavgift.

Högsta förvaltningsdomstolen 122-18 - Upphandlingsskadeavgift
Kommunalrätt, Offentlig upphandling

Hej,

En nämnd kan vara en egen upphandlande myndighet
Högsta förvaltningsdomstolens dom som du nämner, HFD 2018 ref. 67, handlar om fastställandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek och om andra nämnders otillåtna direktupphandlingar ska beaktas vid fastställandet av avgiftens storlek. Eventuellt kan avgörandet även ge vägledning i frågan om vad som utgör en upphandlande myndighet och även om tröskelvärdesberäkningen.

Det går inte att dra några generella slutsatser utifrån domen eftersom det beror på samtidiga omständigheter i varje enskilt fall hur tröskelvärdesberäkningen ska göras.

Av utredningen i målet framgår att Stockholms kommun i sina regler för ekonomisk förvaltning betraktar varje nämnd i kommunen som en egen upphandlande myndighet, där varje nämnd ansvar för att dess upphandlingar sker i enlighet upphandlingslagstiftningen. Det framgår även att den aktuella nämnden har en egen förvaltning och en egen budget.

Med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndigheter samt offentligt styrda organ. Någon definition av vad som är en kommunal myndighet finns dock varken i lagen om offentlig upphandling (LOU) eller i någon annan författning. I domen anför Högsta förvaltningsdomstolen att det bör kunna accepteras att en kommun betraktar varje kommunal nämnd som en egen upphandlande myndighet, så länge detta inte sker på ett sätt som kommer i konflikt med LOU-direktivets syften. Detta för att det normalt anses att kommunala nämnder är egna förvaltningsmyndigheter. För att säkerställa LOU-direktivets effektiva genomslag bör dock ett villkor vara att nämnden agerar självständigt i förhållande till kommunen och självständigt genomför sina upphandlingar.

Om beräkningen av en upphandlings värde
Det framgår även av det aktuella målet att om en kommunal nämnd behandlas som en egen upphandlande myndighet får det betydelse vid tröskelvärdesberäkningen.

Högsta förvaltningsdomstolen uttalar att konsekvensen av att varje enskild nämnd, och inte kommunen som sådan, betraktas som en upphandlande myndighet vid beräkningen är att fler upphandlingar kan komma att falla utanför LOU-direktivets tillämpningsområde. Detta innebär dock inte att det generellt kan anses vara oförenligt med direktivet att behandla kommunala nämnder som egna upphandlande myndigheter. Ett krav är som sagt dock att nämnden genomför sina upphandlingar självständigt i förhållande till kommunen.

Om reglerna om separata operativa enheter
I målet för Högsta förvaltningsdomstolen ett jämförande resonemang avseende tröskelvärdesberäkningen för separata operative enheter. Om en upphandlande myndighet består av flera separata operativa enheter så får tröskelvärdesberäkningen göras för varje enskild enhet, men bara under förutsättning att enheten självständigt ansvarar för sin upphandling.

Den bestämmelsen har inte omedelbar relevans för vad som utgör en upphandlande myndighet, men det är likväl möjligt en nämnd skulle kunna utgöra en sådan enhet utan att vara en egen upphandlande myndighet. Exakt var gränsen går får avgöras av rättstillämpningen.

Felaktig uppdelning kan innebära en otillåten direktupphandling
Är det osäkert om exempelvis en nämnd utgör en egen upphandlande myndighet eller en separat operativ enhet är det lämpligt att genomföra tröskelvärdesberäkningen, eller beräkningen av direktupphandlingsgränsen, med beaktande av exempelvis hela kommunens inköp.

Hovrätten har uttalat att en nämnd som har en egen självständig upphandlingsorganisation och egen budget inte alltid ska betraktas som en egen upphandlande myndighet om upphandlingen faller inom nämndens behörighet. Avgörande är istället om nämnden, efter en samlad bedömning, kan anses ha agerat självständigt i förhållande till kommunen i den enskilda upphandlingen. I Hovrätten för Övre Norrlands dom mål nr T 417-20 bedömde hovrätten att det är kommunen som ska betraktas som den upphandlande myndigheten och att det är fråga i målet var fråga om en otillåten direktupphandling.

Källhänvisningar

• 1 kap. 18 och 22 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - definitionen av upphandlande myndighet
• Bohlin, Kommunalrättens grunder, 7 uppl. 2016, s. 19 och Hellners och Malmqvist, Förvaltningslagen med kommentarer, 3 uppl. 2010, s. 59 f. - det finns ingen definition av myndighet, men kommunala nämnder anses normalt vara egna förvaltningsmyndigheter
• prop. 2011/12:106 s. 37 - om kommunala nämnder
• 5 kap. 3 och 4 §§ LOU - om tröskelvärdesberäkningen.  

Med vänliga hälsningar,