Går det att ställa krav på antal anställda?

Hej,

Min referensgrupp vill ställa krav på att anbudsgivaren ska ha ett visst antal anställda för att man vill undvika att underleverantör anlitas. Själv ser jag inget syfte med det kravet. Eftersom anbudsgivaren har rätt att åberopa annans kapacitet finns ju ändå ingen garanti för detta oavsett antal anställda?

Hej Håkan!

Vilka kvalificeringskrav är möjliga att ställa?
Alla kvalificeringskrav som ställs måste vara ägnade och nödvändiga för att uppnå det avsedda ändamålet. En upphandlande myndighet får ställa krav på att anbudsgivaren ska förfoga över nödvändiga personalresurser med sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard. För att avgöra om ett krav är nödvändigt för att uppnå det avsedda ändamålet måste en proportionalitetsbedömning göras.

En upphandling får inte utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Ett krav som ställs enbart i syfte att undvika att underleverantörer anlitas är inte tillåtet om det missgynnar mindre leverantörers möjlighet att kunna lämna anbud på ett otillbörligt sätt.

Anbudsgivare har en långtgående rätt att anlita underleverantörer
Det framgår av EU-domstolens praxis att en leverantör har rätt att använda sig av andra företags kapacitet för att fullgöra ett kontrakt. En upphandlande myndighet får inte heller, enligt EU-domstolen, uppställa ett krav i upphandlingsdokumenten på att leverantören måste fullgöra kontraktet med egna resurser. Med dessa rättsfall i beaktande har Kammarrätten i Jönköping i ett fall konstaterat att ett krav på att inga underleverantörer fick anlitas under ett kontrakts fullgörande var oproportionerligt och därför stred mot de grundläggande upphandlingsprinciperna. Generellt sett anses leverantörers möjlighet att använda sig av underleverantörer som en vidsträckt rättighet.

Även om leverantörer kan åberopa något annat företags kapacitet anses det dock i vissa fall vara motiverat för upphandlande myndigheter att begränsa leverantörens möjligheter att använda sig av underleverantörer. En upphandlande myndighet får därför kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören om kontraktet avser en tjänst, en byggentreprenad eller ett monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara. Vad som är avgörande för anskaffningen måste, enligt förarbetena, antas förutsätta avgörande uppgifter eller kritiska uppgifter för anskaffningen som är skäl av tyngd. Särskilt eftersom kravet innebär att myndigheten ingriper i leverantörens allmänna rätt att använda sig av andra företags kapacitet.

Läs mer om detta i inlägget Kan myndigheten begränsa leverantörens möjlighet att åberopa annans kapacitet? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 14 kap. 1 § första stycket punkten 3, 5 och 8 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - kvalificeringskrav och åberopa av annans kapacitet
• EU-domstolen mål nr C-314/01 Siemens och C-406/14 Wroclaw p. 37, Kammarrätten i Jönköpings mål nr 3576–16 avseende att ett förbud mot att underleverantörer kan anses vara oproportionerliga
• EU-domstolen mål nr C-234/03 Contse och RÅ 1999 ref. 76 avseende proportionalitetsprincipen
• prop. 2015/16:195 s. 1097 avseende upphandlande myndigheters möjlighet att kräva att vissa uppgifter ska utföras direkt av leverantören.

Med vänliga hälsningar,