Återförsäljning eller uthyrning till tredje man enligt LUF

I Lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (3 kap. 4 §) finns ett undantag för anskaffning som görs vid återförsäljning eller uthyrning till tredje man. Vissa kriterier måste vara uppfyllda för att undantaget ska vara tillämpligt vilka anges i paragrafen.

Frågan:
Upphandlande enheten köper produkter/tjänster från olika leverantör i syfte att paketera dessa till en samlad lösning som säljs vidare till tredje man. Behöver tjänsterna och produkterna från dessa leverantörer upphandlas i dessa fall? Tjänsterna och produkterna kommer uteslutande att säljas vidare till tredje man och varken det ursprungliga kontraktsföremålet eller det slutliga föremålet kommer att nyttjas av den egna organisationen (upphandlande enheten).
 
Jag kan inte utläsa att undantaget måste innebära att exakt samma kontraktsföremål säljas vidare utan enheten skulle kunna tillföra vissa mervärden innan försäljningen. I direktivet och LUF omnämns att anskaffningen kan hyras ut till tredje man vilket skulle kunna tolkas som en möjlighet att paketera en produkt till en tjänst.

Hej Amar,

Undantaget för återförsäljning eller uthyrning till tredje man
Mycket riktigt gäller inte lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) för köp som

• görs vid återförsäljning eller uthyrning till tredje man,
• om den upphandlande enheten inte har någon särskild rättighet eller ensamrätt att sälja eller hyra ut föremålet för kontraktet, och
• andra har rätt att sälja eller hyra ut det på samma villkor som den upphandlande enheten.

Bestämmelsen får inte tillämpas på upphandling som genomförs av en inköpscentral för att den ska kunna bedriva centraliserad inköpsverksamhet.

Notera att alla punkter behöver vara uppfyllda för att bestämmelsen ska vara tillämplig. Av det beskrivna scenariot framgår inte tillräckligt med uppgifter för att kunna bedöma om scenariot uppfyller någon av punkterna. Vi kan därför inte svara på din fråga.

Det bör även noteras att undantaget i LUF saknar motsvarighet i lagen om offentlig upphandling (LOU). Det innebär att tillämpligheten av undantaget i praktiken nog är begränsad. Om exempelvis ett elnätsbolag börjar återförsälja hemelektronikprodukter omfattas inte situationen av undantaget eftersom den aktuella verksamheten inte avser verksamhet inom försörjningssektorerna.

Det är inte helt klart om en upphandlande enhet får ändra kontraktsföremålet vid tillämpning av undantaget
Vi kan inte heller utläsa att undantaget skulle innebära att exakt samma kontraktsföremål ska återförsäljas vidare utan att enheten skulle kunna tillföra vissa mervärden innan försäljningen.

Tvärtom framstår det som naturligt att en upphandlande enhet vid tillämpning av undantaget gör ett prispåslag i någon form. Annars har vi svårt att se vad den upphandlande enheten skulle ha för intresse av att tillämpa undantaget.

Rättsläget får dock betraktas som oklart om en upphandlande myndighet kan tillämpa undantaget när den köper saker från flera leverantörer och paketera dessa till en samlad lösning. Rättstillämpningen får avgöra om en sådan lösning i det enskilda fallet kan anses utgöra återförsäljning eller uthyrning. Eftersom det är fråga om en undantagsregel ska den, enligt etablerad praxis från EU-domstolen, tillämpas restriktivt.

Möjligen kan viss ledning finnas i begreppet återförsäljning. Min personliga uppfattning är att begreppet vanligtvis används i sammanhang där ingen väsentlig ändring görs i utformningen av kontraktföremålet som sådant. Exempelvis en bildelstillverkare brukar inte benämnas som återförsäljare till en avgassystemstillverkare. Vanligtvis brukar en återförsäljare i huvudsak höja priset till nästa led. Exempelvis en bilförsäljare brukar benämnas som återförsäljare till en biltillverkare.  Min tolkning av begreppet används för att avgränsa enheten i vart fall från att använda undantaget när den köper in saker för egen tillverkning avsedd för försäljning. Detta är förstås inte samma sak som i ditt beskrivna scenario, vilket är att köpa saker från flera leverantörer och paketera dessa till en samlad lösning. Möjligen är det mer frågan om ett gränsfall. Rättstillämpningen får avgöra vad som gäller i denna fråga.

Motsvarande argument går inte att applicera på begreppet uthyrning. Vi har dock svårt att se att den upphandlande enheten skulle vara skyldig att specifikt hyra det som hyrs ut till tredje man. Vi hittar inget stöd för en sådan tolkning.

Källhänvisningar

• 3 kap. 4 § lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) - återförsäljning eller uthyrning till tredje man
• Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement Volume 2, Regulation in the EU and UK, 3 uppl., s. 338 - tillämpligheten av undantaget är i praktiken sannolikt begränsad.

Med vänlig hälsning,