När upphör möjligheterna till att ändra i kontrakt utan ny upphandling?

Vid upphandling av entreprenader enligt branschens standardavtal, till exempel AB 04, finns flera olika tidpunkter reglerade. Normalt är entreprenaden att se som avslutad i och med godkänd slutbesiktning. Efter slutbesiktningen följer dock en garantitid och en ansvarstid där den senare löper i 10 år där entreprenören fortsatt har vissa avtalsförpliktelser.  

Avseende ändringar av kontrakt finns vissa möjligheter i till exempel 17 kap. 9 § LOU. Går ändringar enligt denna paragraf att genomföra under ansvarstiden eller måste de göras innan entreprenaden slutbesiktigas?

Hej Jesper,

Allmänt om när ändringsbestämmelserna kan tillämpas
Alla ändringsbestämmelser i 17 kap. 9-14 § lagen om offentlig upphandling (LOU) gäller under kontraktets eller ramavtalets fullgörande. Syftet med bestämmelserna i LOU är att klargöra i vilka situationer ett kontrakt eller ramavtal kan ändras utan att ny upphandling behöver genomföras. Av 17 kap. 14 § LOU framgår att ett kontrakt eller ramavtal får ändras utan en ny upphandling trots att ändringen inte omfattas av bestämmelserna i 9-13 §§, om ändringen inte är väsentlig. Där framgår exempel på i vilka fall en ändring är att anse som väsentlig och ett nytt upphandlingsförfarande behöver göras. Ett exempel är om ändringar görs av det ursprungliga kontraktet som medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt.

När är kontraktet avslutat vid en entreprenad?
Slutbesiktning sker oftast vid kontraktstidens utgång och besiktningens syfte är normalt sett att kontrollera om entreprenaden är avtalsenlig eller inte (godkänd eller icke godkänd), se bl.a. AB 04 kap. 7 § 12 3 stycket, ”Slutbesiktningen ska avslutas med ett slutsammanträde varvid besked i godkännandefrågan ska lämnas. Efter godkännande vid slutbesiktning är entreprenaden avlämnad. Godkännandet gäller med verkan från dagen för slutsammanträdet”. Om ett godkännande av entreprenaden har lämnats vid slutbesiktningen bör således entreprenaden anses vara avslutad. Under garantitiden förutsätts entreprenören ansvara för de fel som framträder under den tid som garantin omfattar.

Mer information om kontraktuella och efterkontraktuella förpliktelser finns i inlägget Avtalets eller det dynamiska inköpssystemets löptid vid enstaka köp eller entreprenad i vår Frågeportal.

Ändringsbestämmelserna ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv
Utgångspunkten för tillämpning av ändringar av kontrakt eller ramavtal är att det görs en ändring i ursprungligt kontrakt eller avtal. Det framgår inte av din fråga vad som avses med kontraktuella förpliktelser under garantitiden, men utgångspunkten för bestämmelserna i LOU är att det görs en ändring av det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet under dess giltighetstid, annars ska en ny upphandling göras. Det finns tyvärr inte någon ytterligare vägledning i frågan. Vi kan inte heller uttala oss om tolkning av AB 04 eller andra entreprenadrättsliga bestämmelser, utan i dessa delar kan du vända dig till ett juridiskt ombud på den privata marknaden.

Vänliga hälsningar,

Hej!

Tack för ditt svar, jag har även läst svaret från din kollega. Efter slutbesiktningen är godkänd följer garantitid och ansvarstid. Jag tolkar det som att din kollega benämner denna period det efterkontraktuella skedet. Jag får inte riktigt ihop eran logik. En lämnad garanti kan väl inte vara något annat än en kontraktuell förpliktelse som träder i kraft om fel framträder under en viss period? Om avtalet inte längre skulle vara giltigt efter godkänd slutbesiktning finns inte heller någon garanti att åberopa. Eller är begreppet kontraktets giltighetstid något annat i LOU:s mening än i den allmänna avtalsrätten?

Hej Jesper,

En lämnad garanti kan vara hänförlig till det efterkontraktuella skedet. Rör en garanti förhållanden efter avtalstidens slut är det en efterkontraktuell disposition. Detta gäller även om garantin framgår av det ursprungliga avtalet. Det kan tilläggas att efterkontraktuella dispositioner oftast framgår direkt av det ursprungliga avtalet. Till exempel kan det av det ursprungliga avtalet framgå att leverantören ger den upphandlande myndigheten en rättighet att åberopa eventuella fel i byggentreprenaden 20 år efter att uppdraget har slutförts (avtalet löper ut när uppdraget har slutförts). Leverantörens garantiförpliktelse i exemplet träder i kraft direkt när uppdraget har slutförts, inte när myndigheten upptäcker felet. Att myndigheten upptäcker och åberopar ett fel hänförligt till byggentreprenaden efter en tid innebär att leverantören ska åtgärda felet enligt vad som framgår av det ursprungliga avtalet.

Ändringsbestämmelserna i LOU och efterkontraktuella dispositioner
Rättsläget är oklart om ändringsbestämmelserna i LOU tar hänsyn till om ändringar i avtal sker under det prekontraktuella, kontraktuella eller efterkontraktuella skedet. Eventuellt kan det vara så att alla dessa tre skeden utgör en del av avtalets fullgörande ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv. Personligen har jag svårt att se varför det enligt ändringsbestämmelserna inte skulle vara möjligt att i det efterkontraktuella skedet ändra en efterkontraktuell disposition i det ursprungliga avtalet. Om det är möjligt att exempelvis ändra alla möjliga kontraktuell disposition i det efterkontraktuella skedet får avgöras i rättstillämpningen.

Oavsett om det är tillåtet eller inte att göra vissa ändringar i det efterkontraktuella skedet bör det noteras att ändringar av avtal endast är tillåtna under vissa omständigheter. Av vissa bestämmelser framgår bland annat att avtalets övergripande karaktär inte får ändras. Av förarbetena framgår exempel på vad detta kan innebära. Bland annat anges att om den upphandlande myndigheten frånfaller ett krav som har ställts i upphandlingen eller avstår från att tillämpa ett väsentligt avtalsvillkor, till exempel avseende vite, kan detta anses ändra kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär och är en väsentlig ändring. Även alltför dramatiska förändringar av parternas förpliktelser kan också anses ändra avtalets övergripande karaktär.

Källhänvisningar
17 kap. 9-14 §§ LOU och prop. 2015/16:195 s. 850 - om ändringar av kontrakt och ramavtal.

Med vänlig hälsning,