Kan myndigheten begränsa leverantörens möjlighet att åberopa annans kapacitet?

Hej,

Jag har en fråga som har viss bäring på inlägget Går det att åberopa referenser från tidigare anställning?.

Rätten att åberopa annans kapacitet för uppfyllandet av kvalificeringskrav är tämligen vidsträckt för leverantörerna. Det är vi nog alla överens om. Min fråga rör huruvida det kan anses vara i enlighet med upphandlingslagstiftningen och direktiven att begränsa denna rättighet på ett nedan angivet sätt.

Exempelvis efterfrågas teknisk och yrkesmässig kapacitet vilket ska bevisas med tidigare utförda uppdrag. Den upphandlande myndigheten eller enheten motsätter sig inte att anbudsgivaren åberopar ett annat bolag för att uppfylla kravet. Om annat företag åberopas, ska referensuppdraget avse anbudsgivaren och åberopat företags tidigare levererade uppdrag där de båda har varit involverade i leveransen.

Begränsningen ligger således i att nystartade samarbeten som var för sig, delvis uppfyller kvalificeringskraven men som inte har genomfört efterfrågat uppdrag tillsammans ännu, inte kommer accepteras av den upphandlande myndigheten eller enheten med anledning av att det samarbetet inte har levererat något tillsammans. Är det i linje med upphandlingsreglerna och direktivet.

Uppdaterad av Upphandlingsmyndigheten: den 28 december 2018

Hej Therese!

Rätten att åberopa annat företags kapacitet är i vissa fall begränsad
Notera att en leverantörs möjlighet att åberopa annans kapacitet i vissa fall är begränsad. Exempelvis gjorde Kammarrätten i Göteborg i mål nr 3914–14 bedömningen att en leverantören inte hade rätt att åberopa ett annat företags miljö- och kvalitetsledningssystem eftersom sådana ledningssystem utarbetas individuellt för det enskilda företaget och att det är endast detta företag som anses bundet av de aktuella systemen.

Myndigheten får även kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv om kontraktet avser en tjänst, en byggentreprenad eller ett monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara. Dessa uppgifter ska då vara av särskild vikt eftersom ett sådant villkor begränsar leverantörens allmänna rätt att åberopa annans kapacitet. Enligt förarbetena motsvarar formuleringen ”avgörande för anskaffningen” ordvalet ”kritiska” i den bakomliggande artikeln i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet). I förarbetena anges att vad som är avgörande för anskaffningen får antas förutsätta att vad som är avgörande uppgifter, eller kritiska uppgifter, för anskaffningen ska vara skäl av tyngd då kravet innebär att myndigheten ingriper i leverantörens allmänna rätt att använda sig av andra företags kapacitet. EU-domstolen har konstaterat att vad som är sådana kritiska uppgifter måste bestämmas på kvalitativ grund, och inte enbart en kvantitativ grund. Sammanfattningsvis är rättsläget något oklart i fråga om vad som är ”avgörande” för anskaffningen enligt lagen om offentlig upphandling (LOU).

EU-domstolen har även fastställt att bestämmelserna i LOU-direktivet inte utgör ett hinder mot att rätten för leverantörer att åberopa annans kapacitet begränsas i undantagsfall. Det är inte uteslutet att det kan finnas arbeten av sådan beskaffenhet att det krävs en viss kapacitet som inte kan uppnås genom att flera aktörers lägre kapacitet samlas. I en sådan situation har den upphandlande myndigheten rätt att kräva att en enda leverantör uppfyller miniminivån för kapacitet, eller uppfyller miniminivån endast med hjälp av ett begränsat antal aktörer.

För de fall att vissa särskilt kritiska uppgifter ska utföras kan den upphandlande myndigheten även kräva att dessa utförs direkt av anbudsgivaren med hänsyn till det aktuella kontraktets föremål och syfte. Så är bland annat fallet när den utomstående enhetens kapacitet som åberopas, och som är nödvändig för att fullgöra kontraktet, inte kan överföras till anbudssökanden eller anbudsgivaren, vilket innebär att den senare kan åberopa nämnda kapacitet endast om denna enhet deltar direkt och personligen i fullgörandet av kontraktet.

I vissa fall kan det alltså finnas befogad anledning för den upphandlande myndigheten att ställa särskilda villkor för åberopandet av annans kapacitet. Om sådana begränsningar övervägs ska den upphandlande myndigheten särskilt beakta proportionalitetsprincipen samt tydligt ange de förutsättningar som är aktuella för åberopandes av annan kapacitet i upphandlingsdokumenten. Sådana begränsningar ska dock göras i undantagsfall.

Leverantören har bevisbördan för att den kommer förfoga över den åberopade kapaciteten.
Rätten att åberopa annans kapacitet är oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och det eller de företag vars kapacitet åberopas. Även om det inte finns formella krav på förbindelserna leverantören och företagen emellan så har leverantören bevisbördan för att den verkligen kommer att kunna förfoga över de åberopade resurserna. Bevisbördan kan exempelvis uppfyllas genom att leverantören ger in ett åtagande från den åberopade enheten.

Inom ramen för den upphandlande myndighetens kontroll är inte tillåtet att utgå ifrån att en anbudsgivare förfogar eller inte förfogar över de resurser som är nödvändiga för fullgörandet av kontraktet. Av den anledningen är det inte heller tillåtet att utesluta viss bevisning.

En bedömning måste alltså göras i det enskilda fallet utifrån syftet med kravet på referenser och upphandlingens art.

Läs mer
Se även inlägget Får man begränsa leverantörers nyttjande av samma underleverantör? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 14 kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – leverantörers åberopande av andra företags kapacitet
• 14 kap. 8 § LOU – myndigheten får även kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv om kontraktet avser en tjänst, en byggentreprenad eller ett monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara
• artikel 63.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – artikeln som 14 kap. 8 § LOU genomför
• prop. 2015/16:195 s. 1097 – vad som är avgörande för anskaffningen får antas förutsätta att vad som är avgörande uppgifter, eller kritiska uppgifter, för anskaffningen ska vara skäl av tyngd då kravet innebär att myndigheten ingriper i leverantörens allmänna rätt att använda sig av andra företags kapacitet
• EU-domstolens dom mål C-642/20, Caruter, p. 42 - uppgifter kan inte bestämmas enbart på kvantitativ grund, utan det måste finnas en kvalitativ grund för att ställa krav på att leverantören, eller en deltagare i en grupp av leverantörer, själv ska utföra uppgiften
• EU-domstolens dom i mål nr C‑94/12 punkterna 35-36 – bestämmelserna i LOU-direktivet utgör inte ett hinder mot att rätten för leverantörer att åberopa annans kapacitet begränsas i undantagsfall
• EU-domstolens dom i mål nr C-324/14 punkt 37 ff. – för de fall att vissa särskilt kritiska uppgifter ska utföras kan den upphandlande myndigheten även kräva att dessa utförs direkt av anbudsgivaren med hänsyn till det aktuella kontraktets föremål och syfte
• EU-domstolens dom mål nr C-27/15 punkt 28 – begränsningar för åberopandet av annans kapacitet ska göras i undantagsfall
• 14 kap. 6 § andra stycket LOU och prop. 2015/16:105 s. 1096 – Rätten att åberopa annans kapacitet är oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och det eller de företag vars kapacitet åberopas
• EU-domstolens dom C-234/14 Ostas celtnieks punkt 27 – det är inte tillåtet att utesluta viss bevisning.

Med vänlig hälsning,