Hur ska man se på förhandling om villkoren i ett personuppgiftsbiträdesavtal?

Omfattar begränsningarna i möjligheten att förhandla om villkoren i kontrakt som finns angivna i upphandlingslagarna även villkor i Personuppgiftsbiträdesavtal? Ska man helt enkelt se Personuppgiftsbiträdesavtalet som en integrerad del av det upphandlade kontraktet? Skälet till frågan är att det inte sällan förekommer att anbudslämnare som tilldelats kontrakt har synpunkter på innehåller i personuppgiftsbiträdesavtalen, inte minst på villkor om ansvarsbegränsning. Den upphandlande myndigheten kan ha ett intresse av att i viss mån tillmötesgå önskemål om förändringar av villkoren, annars riskerar man att tilldelad leverantör tackar nej till att teckna kontrakt överhuvudtaget.

Hej Charlotte,

Leverantören godtar personuppgiftsbiträdesavtalet genom att lämna in sitt anbud
Förslag till villkor i personuppgiftsbiträdesavtal är vanligtvis särskilda kontraktsvillkor i upphandlingsdokumenten i en upphandling. Utkastet är alltså en del av upphandlingsdokumenten. På så sätt kan ett sådant avtalsutkast uppfattas som en integrerad del med övriga villkor i en upphandling. Det finns inga särskilt gällande bestämmelser för sådana villkor mer än att det är tillåtet för en upphandlande myndighet att ställa sådana villkor.

Om en upphandlande organisation exempelvis anger i upphandlingsdokumenten att leverantören, genom att lämna anbud, godtar ett förslag till personuppgiftsbiträdesavtal kan knappast leverantören nå framgång med att begära ändringar av villkoren när leverantören har tilldelats kontraktet. Detta eftersom leverantören är bunden av sitt anbud. Om leverantören efter den tilldelats kontrakt ”tackar nej” till att teckna kontrakt kan detta i sig utgöra ett kontraktsbrott där den upphandlande organisationen kan begära skadestånd. Det ligger därför i leverantörens intresse att innan sista anbudsdag lämna synpunkter på villkor i personuppgiftsbiträdesavtal via frågor och svarsfunktionen i upphandlingen.

Ytterligare en bra sak att tänka på är att se till att personuppgiftsbiträdesavtalet fungerar med andra avtalsvillkor i upphandlingen, exempelvis när det gäller ansvar, ansvarsbegränsning, skadestånd, hävning och rangordning av avtalsdokumentation.

Vad man får förhandla om
Är det frågan om ett upphandlingsförfarande där förhandling är tillåtet får förhandling ske om förbättringar i anbudsgivarnas anbud. Förhandlingarna får inte avse tilldelningskriterierna eller de obligatoriska kraven. Om det däremot framgår i upphandlingsdokumenten att det inte är ett obligatoriskt krav att godta utkastet till personuppgiftsbiträdesavtal som den upphandlande organisationen har bifogat i upphandlingsdokumenten, utan att villkoren i utkastet är förhandlingsbara är det möjligt att förhandla om villkoren i syfte att förbättra anbudsgivarnas anbud.

Är det frågan om ett upphandlingsförfarande där förhandling inte är tillåten kan inte parterna förhandla om villkor i ett personuppgiftsbiträdesavtal. När den upphandlande organisationen har ingått avtal med leverantören kan det utredas om ändringar av avtalet kan ske, läs mer i inlägget Utgör ändringar som följer av GDPR tillåtna ändringar av kontrakt?.

Läs gärna mer om förhandling i inlägget Vad får man förhandla om enligt LOU? i vår Frågeportal samt om dataskyddsförordningen (GDPR) och upphandling på vår webbplats.

Källhänvisningar

• 1 kap. 23 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – definitionen av upphandlingsdokument
• 17 kap. 1 § LOU – särskilda villkor för fullgörande av kontrakt 
• prop. 2015/16:195 s. 995–996 samt beaktandesats 45 i LOU-direktivet – vad förhandlingarna får avse.

Med vänlig hälsning,