Omfattas auktorisationssystem av LOU?

Kan kommunen välja att istället för att göra en upphandling inom vuxenutbildningen använda auktorisationsavtal även om tröskelvärdet överstiger 2mkr?

Hej Mikael,

Vi tolkar frågan som att ni undrar om en upphandlande organisation kan använda ett auktorisationssystem för att köpa vuxenutbildningar utan att behöva tillämpa lagen om offentlig upphandling (LOU).

Alla former av anskaffningar omfattas inte nödvändigtvis av LOU. Ett auktorisationssystem, beroende på hur det är utformat i det enskilda fallet, är ett alternativ till offentlig upphandling. Auktorisationssystem faller utanför upphandlingslagarnas tillämpningsområde eftersom den upphandlande organisationen inte gör ett urval av leverantörerna. Som exempel på auktorisationssystem är system med fritt kundval. Ett exempel på detta är valfrihetssystem enligt lagen om valfrihetssystem (LOV).

Betydelsen av den upphandlande organisationens urval har prövats av EU-domstolen i två avgöranden. Auktorisationssystemet i det första avgörandet innebar att

• alla berörda leverantörer som uppfyllde uppställda kriterier godkändes och fick vara med i systemet,
• att identiska avtal vars innehåll hade fastställts på förhand och inte var förhandlingsbart kunde ingås med vart och ett av dessa leverantörer, och
• att andra leverantörer som uppfyllde nämnda kriterier hade fortsatt möjlighet att på samma villkor ansluta sig till systemet under dess giltighetstid.

I rättsfallet gjorde den upphandlande organisationen inte något val mellan de olika leverantörerna. EU-domstolen konstaterade att syftet med upphandlingslagarna är att säkerställa att nationella leverantörer inte ges företräde vid upphandlande organisationers tilldelning av offentliga kontrakt. Domstolen konstaterade att risken för att organisationer ger nationella leverantörer en förmånligare behandling är nära förknippad med organisationens urval bland anbuden och den exklusivitet som följer av att kontraktet tilldelas den leverantör som organisationen har valt ut. Om avtal ingås med alla leverantörer som önskar leverera de berörda varorna eller tjänsterna ansågs det inte nödvändigt att låta en upphandlande organisations agerande omfattas av upphandlingsplikt.

I det andra avgörandet konstaterade dock EU-domstolen att omständigheten att avtalet är stängt för anslutning under avtalstiden saknar betydelse för bedömningen av om organisationen gjort ett urval av anbuden. Frågan om systemet omfattas av direktivet avgörs av om det är den upphandlande organisationen som väljer vilken av leverantörerna i systemet som ska utföra uppdraget.

Även om auktorisationssystem inte omfattas av upphandlingsplikt, måste en upphandlande organisation beakta de grundläggande principerna som följer av EUF-fördraget om förfarandet har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Medlemsstaterna har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när de vidtar åtgärder som är ägnade att säkerställa att likabehandlingsprincipen och skyldigheten att lämna insyn iakttas. Skyldigheten att lämna insyn innebär bland annat en skyldighet att ge sådan insyn att leverantörer som kan vara intresserade får kännedom om förfarandet.

Upphandlingsmyndigheten har för närvarande inte undersökt frågan om auktorisation närmare och kan därmed inte ge några konkreta råd om möjligheten att upprätta sådana system. Det kan dock konstateras att om köpet av vuxenutbildning genomförs i ett auktorisationssystem finns inget tröskelvärde att förhålla sig till eftersom köpet inte omfattas av upphandlingslagstiftningen. Vad som gäller i övrigt får avgöras av rättstillämpningen.

Läs mer

• För mer information om hur valfrihetssystem och auktorisationssystem förhåller sig till upphandlingslagarna i Konkurrensverkets ställningstagande Betydelsen av den upphandlande myndighetens urval – Vem får välja i ett valfrihetssystem? på Konkurrensverkets webbplats
• För mer information om auktorisationssystem se SOU 2016:78 s. 567–575 och 836–840 samt SOU 2019:3 s. 666–668 på regeringens webbplats.
• Auktorisationssystem och dess förhållande till upphandlingslagarna och LOV behandlas även i prop. 2015/16:195 sid. 355.

Källhänvisningar

• 1 kap. 2, 15 och 20 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – LOU:s tillämpningsområde
• andra stycket i skäl 4 i LOU-direktivet – auktorisationssystem är ett system där samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet från den upphandlande organisationens sida
• EU-domstolens domar C-410/14 Falk Pharma och C-9/17 Tirkkonen – avgöranden från EU-domstolen där auktorisationssystem har prövats.

Med vänlig hälsning,