Får man ställa krav som innebär en geografisk begränsning?

Får en upphandlande myndighet ställa krav på att leverantörer måste befinna sig inom ett angivet geografiskt område, till exempel inom en kommun eller inom en viss radie?

Hälsningar

Hej Sara,

Alla krav ska vara proportionerliga
En bedömning om ett krav på visst geografiskt avstånd är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna får bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Om det finns ett samband med det aktuella kontraktsföremålet och ett klarlagt syfte med att uppställa ett krav på visst avstånd får det i regel göras en proportionalitetsprövning. En proportionalitetsprövning sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om den är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen.

I Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3274-10 bedömdes ett fall i vilken en upphandlande myndighet ställt upp ett krav på att vårdboende skulle vara beläget inom en radie av 20 mil från huvudorten, bland annat med hänsyn till närhetsprincipen i socialtjänstlagen (2001:453). Kammarrätten framförde bland annat följande (notera att hänvisningar görs till gamla LOU, motsvarande lagrum är numera 4 kap. 1 § LOU):

”Även om närhetsprincipen i sig skulle vara förenlig med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU bör det som är avgörande rimligen vara hur lättillgängligt behandlingshemmet är i förhållande till hemorten. Fågelvägen förefaller i detta avseende vara av begränsat intresse […]. Mot bakgrund härav finner kammarrätten att kommunalförbundets 20-milskrav inte framstår som ett lämpligt och effektivt sätt att uppnå det eftersträvade syftet – att främja den enskildes samhörighet med enskilda och andra närstående samt kontrakt med hemmiljön, varför kravet strider mot proportionalitetsprincipen i 1 kap. 9 § LOU.”

Om ett krav på viss geografiskt avstånd uppställs bör det utformas på ett sätt tillgodoser sitt syfte på lämpligt sätt. Ett krav bör till exempel inte utformas som ett krav på visst antal kilometer fågelvägen, eller utifrån kommungränser, om kravet inte är proportionerligt och förenligt med de grundläggande rättsprinciperna utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Geografiskt avstånd som tilldelningskriterium
Ett tilldelningskriterium på geografisk närhet har prövats av Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 2222–16. I målet hade den upphandlande myndigheten haft ett tilldelningskriterium som innebar att leverantörer som hade ett hämtlager eller butik inom ett visst geografiskt område gavs ett mervärde i utvärderingen av anbudet. Domstolen kom i det fallet fram till att tilldelningskriteriet var oproportionerligt utifrån upphandlingens syfte och de omständigheter som förelåg i fallet.

Olika sätt att skapa närhet till kommunens invånare
Beroende på hur kommunen vill organisera vård och omsorg i den egna kommunen kan det vara möjligt att låta uppföra ett vårdboende (byggentreprenad) inom kommunen och sedan upphandla driften av verksamheten, låta en leverantör upprätta ett eget vårdboende i kommunen för att sedan lämna anbud i en upphandling eller låta brukare väljer dem inom ramen för ett valfrihetssystem.

Upphandla lokalt
Det är inte tillåtet att ställa krav på hur nära, eller hur långt bort, en produkt är odlad. Det skulle strida mot principen om varors och tjänster fria rörlighet inom EU. Det finns inte heller någon vedertagen definition på vad en närodlad eller närproducerad produkt är. En annan intressant aspekt är även vad en "närproducerad" produkt i praktiken skulle kunna ge i form av ett objektivt mervärde som inte kan uppfyllas av produktion på en annan plats inom landet eller inom annan medlemsstat. Upphandlande myndighet har exempelvis möjlighet att inom upphandlingsregelverkets ramar ställa krav på efterfrågade varors och tjänsters prestanda, exempelvis kvalitet, hållbarhetsaspekter, leveransvillkor och förpackningar.

Läs mer om upphandling av närproducerade livsmedel på vår webbplats.

Testa om ett krav är proportionerligt
Om den upphandlande myndigheten är osäker på om ett krav är rimligt och lämpligt att ställa i en viss upphandling är ett tips att fråga leverantörer i den aktuella branschen om synpunkter genom att nyttja möjligheten till tidig dialog. Den tidiga dialogen kan genomföras på olika sätt men några vanligt förekommande former av skriftligt dialog är att genomföra en RFI (Request For Information) eller att skicka ut hela eller delar av upphandlingsdokumenten på extern remiss till leverantörerna. På så vis kan kravet i sin helhet, eller nivån på kravet, justeras utifrån aktuella förhållanden i branschen.

Läs gärna mer om tidig dialog och extern remiss på vår webbplats.

Källhänvisningar

• 4 kap. 1 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – grundläggande principerna
• EU-domstolens dom i mål C-234/03 Contse – om proportionalitetsprincipen
• Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 5586-5593-13 - likabehandlingsprincipen och icke-diskrimineringsprincipen
• Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 3952–14 - proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen.

Med vänlig hälsning,

Hej,
Jag har ytterligare funderingar i denna tråd kring det här med geografisk begränsning. Vi skulle vilja upphandla tjänster som kommunen har behov av med sociala hänsyn, upphandlingens art motiverar sociala hänsyn. Kan vi då sätta en begränsning att leverantören ska bedriva sin verksamhet i kommunen för att vi vill möjliggöra för personer i kommunen som står långt från arbetsmarknaden att få ett arbete inom kommunen? Dessa personer kan t.ex. ha en funktionsnedsättning som gör det extra svårt för dem att pendla till ett arbete i en annan kommun.
Finns det exempel på rättsfall kring geografisk begränsning i kombination med sociala hänsyn och sysselsättning?

Hälsningar

Hej Camilla,

Det är inte tillåtet att utforma upphandlingen så att invånarna i en specifik kommun sysselsätts inom kontraktet, eftersom det skulle strida mot en av de grundläggande EU-rättsliga principerna om fri rörlighet. Den upphandlande organisationen kan ange vilken målgrupp som leverantören ska rekrytera ur. Det kan till exempel vara nyanlända, ungdomar eller långtidsarbetslösa. Det är leverantörerna som avgör vem eller vilka som får jobbet utifrån en rekryterings- och matchningsprocess bland annat utifrån kompetens, utbildning och de aktuella arbetsuppgifterna. Däremot är det inte tillåtet att till exempel kräva att personen ska bo eller vara folkbokförd i en viss kommun eller på en viss adress.

Detta gäller både vid reserverad upphandling för ökad sysselsättning samt vid användningen av sysselsättningskrav.

Läs mer
Läs mer om reserverad upphandling för ökad sysselsättning och upphandling med mål att öka sysselsättningen på vår webbplats.

Med vänliga hälsningar,