Får en leverantör lämna flera anbud i samma upphandling?

Hej,

Jag undrar om det är tillåtet att lämna flera anbud i en och samma upphandling?

Tacksam för svar.

Hej Anna,

Skillnad mellan parallella anbud och anbud med alternativa utföranden (alternativa anbud) 
Det råder en begreppsförvirring mellan parallella anbud och anbud med alternativa utföranden (alternativa anbud). Bestämmelsen om anbud med alternativa utförande finns i 9 kap. 16 § lagen om offentlig upphandling (LOU) och syftar till att främja innovation i samband med offentlig upphandling. Det finns ingen motsvarande bestämmelse i lagen om vad som gäller avseende parallella anbud.

Skillnaden mellan parallella anbud och anbud med alternativa utföranden är att den sistnämnda tar sikte på att få in alternativa utförandet av tjänsten, varan eller byggentreprenaden. Vad gäller parallella anbud så behöver dessa inte skilja sig åt alls men skiljer de sig åt så ska utförandet som utgångspunkt vara detsamma och skillnaderna vara kopplade till exempelvis uppgifter om hur de obligatoriska kraven kommer att uppfyllas, administrativa uppgifter om anbudsgivaren, priset och/eller i vilken grad leverantören utlovar att den uppfyller övriga tilldelningskriterier.

Oavsett om det är rör sig om parallella anbud eller anbud med alternativa utföranden så ska respektive anbud kontrolleras och utvärderas var för sig. Har det parallella anbudet ett förslag på ett alternativt utförande så är detta anbud att ses som ett anbud med alternativt utförande och ska förkastas, om inte upphandlande organisation i upphandlingsdokumenten har angett att anbud med alternativa utföranden är tillåtet. På samma sätt ska parallella och alternativa anbud förkastas om inte dessa uppfyller alla obligatoriska krav.

Får en leverantör lämna anbud med alternativa utföranden?
För att en leverantör ska ha möjlighet att lämna anbud med alternativa utförande så ska detta framgå i något av upphandlingsdokumenten i upphandlingen. Den upphandlande organisationen ska ange vilka minimikrav som gäller för sådana anbud, särskilda villkor för redovisning av anbuden och om ett alternativt anbud endast kan lämnas tillsammans med ett anbud som utgår från det utförande som den upphandlande myndigheten har angett eller om det kan lämnas enskilt. Framgår det inte av upphandlingsdokumenten att anbud med alternativa utföranden är tillåtna ska ett sådant anbud inte beaktas vid utvärderingen.

Får samma leverantör lämna flera parallella anbud?
Det finns inget som tyder på att det skulle vara otillåtet för en och samma anbudsgivare att lämna flera anbud i en upphandling, det vill säga att lämna flera parallella fristående anbud, om inget annat har föreskrivits i upphandlingsdokumenten. Av allt att döma har därför en upphandlande organisation som utgångspunkt en skyldighet att pröva samtliga anbud.

Får en upphandlande organisation förbjuda leverantörerna från att lämna flera parallella anbud?
Det beror på omständigheterna i det enskilda fallet om en upphandlande organisation i upphandlingsdokumenten får begränsa leverantörernas möjlighet att lämna flera parallella anbud. För att en begränsning i rätten att lämna anbud ska godtas krävs att begränsningen är i överensstämmelse med de grundläggande upphandlingsprinciperna.

Begränsning av anbud på ett kontrakt som ska tilldelas i delar
När ett kontrakt ska tilldelas i delar så ska den upphandlande organisationen bestämma om en leverantör får lämna anbud på en, flera eller alla delar av kontraktet. Den upphandlande organisationen får då även begränsa hur många delkontrakt som kan tilldelas till en och samma leverantör.

Även om en upphandlande organisation har rätt att begränsa till exempel det antal delkontrakt en anbudsgivare kan lämna anbud på, så får den inte använda denna möjlighet på ett sätt som försämrar villkoren för en rättvis konkurrens. Att potentiella leverantörer utesluts från möjligheten att lämna flera anbud kan leda till att de leverantörer som är bäst lämpade att utföra uppdraget inte får den möjligheten, vilket innebär en begränsning av konkurrensen. En proportionalitetsbedömning måste därför göras i det enskilda fallet.

Enligt en dom från Kammarrätten i Stockholm så ska den upphandlande organisationen kunna visa att villkoren är lämpliga, effektiva och nödvändiga för att uppnå det eftersträvade syftet, på det sättet att det inte finns något mindre ingripande alternativ. Den negativa effekt som villkoren får på det intresse som villkoren inskränker får inte vara oproportionerliga jämfört med det eftersträvade syftet man vill uppnå med en sådan begränsning.

Källhänvisningar

• 9 kap. 16 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – anbud med alternativa utföranden
• LOU-direktivet beaktandesats 48 – syftet med anbud med alternativa utföranden (alternativa anbud)
• 16 kap. 1 § LOU – tilldelning av kontrakt och grunder för utvärdering vid upphandling över tröskelvärdena
• 4 kap. 15 § LOU – begränsningar av anbud på kontrakt som tilldelas i delar
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 4283–08 – proportionalitetsprincipens betydelse när ett kontrakt tilldelas i delar och där det angetts en begränsning av antalet delkontrakt som en leverantör kan lämna anbud på.

Med vänlig hälsning,

Följdfråga. Vi är i en sådan situation nu där en leverantör lämnat tre varianter på anbudet. Olika materialval på en utställning. Vi har inte skrivit att det är ok att lämna alternativa anbud men inte heller sagt att de inte får det. Vad gäller här? Ska de utvärderas var för sig eller är det senaste anbudet som gäller? Är det giltigt eller ska alla tre anbud från leverantören förkastas?

Hej Evelina,

Om det är så att ni inte har ställt specifika krav på vilket material som ska användas på utställningen så kan man inte säga att något av anbuden är ett anbud med alternativt utförande. I det fallet är de tre olika alternativen som kom från en och samma leverantör tre parallella anbud som ska utvärderas var för sig.

Är det så att ni har ställt specifika krav eller villkor på vilket material som ska användas vid uppdragets utförande så är de anbud som inte uppfyller de specifika kraven eller villkoren att ses som anbud med alternativa utföranden. För att det ska vara tillåtet att lämna anbud med alternativa utförande så ska detta framgå i något av upphandlingsdokumenten. Om det inte står något alls om möjligheten att lämna anbud med alternativa utförande så är det alltså inte heller tillåtet. De anbud som har lämnats med alternativa utförande ska då förkastas. Har samma anbudsgivare även lämnat ett anbud som följer de specifika kraven som ni har ställt så är just det anbudet inte ett anbud med alternativt utförande och det anbudet ska då inte heller förkastas.

Vänliga hälsningar,

Hej,

Fortsätter på frågan kring om UM får lov att förbjuda leverantörer att lämna parallella anbud och utifrån, idag, gällande upphandlingslag.

Kan UM i upphandlingsdokumenten ange att parallella anbud inte får lämnas om UM gjort bedömningen att parallella anbud inte är en bra lösning för projektet?

Alternativt, vid förhandlat förfarande med föregående annonsering där kvalificering och urval av leverantörer görs som ett steg 1. Kan UM ange som regel/förutsättning till steg två att respektive anbudsgivare endast kan gå vidare med ett anbud? Vid ett sådant scenario tänker jag att urvalet mellan eventuellt parallella anbud resulterar i att det anbud som bäst uppfyller urvalskriterierna går vidare.

Alternativt, UM upphandlar en entreprenad som omfattar tjänster som troligtvis inte kan utföras av en entreprenör ensam utan innebär att anbudsgivaren behöver knyta kompetenser/UE till sig för betydande delar av uppdraget. UM anar risk att anbudsgivare lämnar parallella anbud med olika UE/kompetenser för att höja oddsen att vinna. Kan jag ange i upphandlingsdokumenten att respektive anbudsgivare/organisationsnummer endast får inkomma med ett anbud och att parallella anbud inte tillåts. Att "nyckelrollerna" för uppdraget (representerade av anbudsgivare och en UE) endast får delta i ett anbud.

Samtliga alternativ med förutsättning att UM angett i upphandlingsdokumenten villkoren kring inlämnande av parallella anbud.

Hej,

Kan man i upphandlingsdokumenten begränsa möjligheten att lämna flera parallella anbud?
Precis som vi skriver i vårt första svar så kan det vara möjligt för den upphandlande organisationen att, i upphandlingsdokumenten, begränsa antalet anbud som en leverantör får lämna in i en och samma upphandling. En grundläggande förutsättning skulle i så fall vara att begränsningen stämmer överens med de grundläggande upphandlingsprinciperna.

En risk som vi ser om den upphandlande organisationen väljer att begränsa antalet anbud som en leverantör får lämna är vad som händer om en leverantör ändå väljer att skicka in flera parallella anbud. Kommer alla anbud från samma leverantör då att förkastas eller kommer alla anbud förutom ett att förkastas och hur avgör man då vilket anbud det är som ska kvarstå? Om möjligt bör därför av transparensskäl regler för hur en sådan situation hanteras framgå av upphandlingsdokumenten. Så vitt vi känner till har detta dock aldrig blivit prövat i domstol och rättsläget för om det är möjligt för en upphandlande organisation att begränsa antalet parallella anbud i en upphandling får därför betraktas som oklar.

En personlig reflektion är att en sådan begränsning sällan bör vara nödvändig. Att en leverantör lämnar flera parallella anbud i en upphandling innebär i praktiken att den upphandlande organisationen får in fler anbud och därmed ökar även konkurrensen mellan anbuden. Eftersom den upphandlande organisationen ska tilldela kontraktet till den leverantör som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån den valda utvärderingsgrunden samt eventuella tilldelningskriterier så har vi svårt att se att oddsen för att vinna upphandlingen per automatik skulle bli bättre om en leverantör lämnar in flera parallella anbud med exempelvis olika UE eller kompetenser angivna. Däremot har en leverantör som lämnar in flera parallella anbud med olika innehåll ökat sina chanser att något av anbuden, efter anbudskontroll och utvärdering, bedöms vara det ekonomisk mest fördelaktiga anbudet och som därmed ska tilldelas kontraktet. Notera att det finns en skillnad mellan parallella anbud och anbud med alternativa utförande. Läs mer om det i vårt tidigare svar i denna tråd.

Det finns dock några situationer där flera parallella anbud från en och samma leverantör skulle kunna öka sannolikheten för att vinna och där det eventuellt kan vara nödvändigt med en begränsning. Dessa situationer är exempelvis om den upphandlande organisationen tillämpar en relativ utvärderingsmodell eller i de fall utvärderingsmodellens utformning troligen kommer att leda till att flera anbud hamnar på samma utvärderingspoäng och måste särskiljas med hjälp av lottning.

Kan man i ett tvåstegsförfarande ange som begränsningskriterium att endast ett anbud per leverantör går vidare till steg 2?
I det första steget i ett tvåstegsförfarande ansöker leverantörer om att delta i upphandlingen och det är inte förrän i det andra steget som utvalda anbudssökande lämnar in anbud. Begränsningskriterierna syftar alltså till att begränsa antalet anbudssökande som ska få lämna anbud i steg 2 och det finns i det här skedet av upphandlingen inga anbud.

Läs mer om syftet med begränsningskriterierna i inlägget Vad får begränsningskriterier i ett flerstegsförfarande innehålla? i vår Frågeportal.

Kan man begränsa möjligheterna för en leverantör att lämna parallella anbud med olika UE/kompetenser?
Vad gäller möjligheten att begränsa parallella anbud från en leverantör med olika UE/kompetenser angivna i anbuden så gör vi ingen annan bedömning än vad som generellt gäller möjligheten att begränsa parallella anbud och som besvaras under rubriken ”Kan man i upphandlingsdokumenten begränsa möjligheten att lämna flera parallella anbud?”.

Notera att leverantörens rätt att själv bestämma om uppdraget ska utföras med hjälp av underleverantörer samt vilka underleverantörer som då ska användas är omfattande och får endast begränsas i undantagsfall. Det innebär att samma underleverantör som regel bör kunna förekomma i flera olika anbud i en och samma upphandling och får enbart begränsas om det är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna.

Läs mer
Läs mer om relativa utvärderingsmodeller samt vad som gäller vid lottning i inläggen Är det lämpligt att använda sig av relativa utvärderingsmodeller? och Lottning, hur går man tillväga när det är lika mellan anbudsgivarna? i vår Frågeportal.

Vänliga hälsningar,

Hej,

Det här med parallella anbud tycker jag är intressant. Ni anger ovan att det inte finns något som tyder på att det skulle vara otillåtet för en och samma anbudsgivare att lämna flera anbud i en upphandling, det vill säga att lämna flera parallella fristående anbud, om inget annat har föreskrivits i upphandlingsdokumenten.

Däremot har det ju på senare år kommit flera avgöranden både från EU-domstolen och kammarrätterna i Sverige som anger att vart och ett av anbuden måste vara "självständiga och oberoende" detta har ni också besvarat frågor om i Frågeportalen.

Jag är nyfiken på hur Upphandlingsmyndigheten ser på relationen mellan att parallella anbud (från samma anbudsgivare) är tillåtet enligt huvudregeln samtidigt som anbud måste vara självständiga och oberoende.

Tack på förhand!

Hej,

Vi är osäkra på vilka avgörande från EU-domstolen och kammarrätterna i Sverige det är du hänvisar till. De rättsfall som vi känner till handlar om fall då det är två olika leverantörer som på ett eller annat sätt har en anknytning till varandra och som har lämnat varsitt anbud i samma upphandling. Längre ned i svaret listar vi samtliga rättsfall vi har utgått från i vårt svar.

Att anbud ska vara oberoende och fristående från varandra handlar till stor del om att säkerställa att det bland annat inte finns någon konkurrensbegränsande överenskommelse mellan två olika företag. När det kommer till företag inom en och samma koncern så bildar dessa företag en ekonomisk enhet vilket innebär att företagen i koncernen som huvudregel räknas som ett enda företag i konkurrensrättslig mening. Det domstolarna har kommit fram till i dessa fall är att det inte finns något generellt förbud men att en förutsättning för att det ska vara tillåtet är att anbuden är självständiga och oberoende från varandra. Att tillåta två leverantörer med anknytning till varandra att lämna anbud som inte är självständiga och oberoende skulle riskera att de leverantörerna får en oberättigad fördel gentemot övriga leverantörer och därmed riskera att strida mot likabehandlingsprincipen.

Måste parallella anbud från samma leverantör vara självständiga och oberoende från varandra?
Vad gäller parallella anbud så handlar det om två eller flera anbud som alla uppfyller de obligatoriska krav som ställs i upphandlingen och som lämnas in från samma leverantör. Det kan med andra ord aldrig vara parallella anbud om anbuden kommer från olika leverantörer oavsett om dessa ingår i samma ekonomiska enhet, det vill säga i en koncern, eller om leverantörerna har någon annan anknytning till varandra.

Eftersom det är samma leverantör som lämnar de parallella anbuden kan ett sådant förfarande generellt inte leda till en snedvridning av konkurrensen. Vidare så har alla leverantörer som deltar i upphandling samma möjlighet att lämna parallella anbud vilket gör att vi också har svårt att se att det skulle innebära ett brott mot likabehandlingsprincipen. Parallella anbud som lämnas av samma leverantör bör därför inte träffas av den praxis som finns avseende att anbud måste vara självständiga och oberoende från varandra. Som stöd för denna tolkning kan exempelvis nämnas p. 38 i EU-domstolens mål C‑531/16 där det uttryckligen anges att anbud måste presenteras på ett fullständigt oberoende och självständigt sätt när de kommer från anknutna anbudsgivare och Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 365-24 där domstolen kom fram till att parallella anbud, det vill säga flera anbud från en och samma anbudsgivare och som inte är alternativa anbud, är tillåtet.

Det bör dock nämnas att frågan om även parallella anbud måste vara oberoende och självständiga från varandra aldrig har blivit ställd på sin spets i domstol.

När kan det finnas skäl att begränsa antalet parallella anbud?
Att få in flera anbud från samma leverantör kan många gånger vara en fördel för den upphandlande organisationen. Det kan leda till att den upphandlande organisationen får in flera olika lösningar som alla uppfyller de obligatoriska kraven. Vilket ökar möjligheten att faktiskt kunna tilldela avtalet till den leverantör som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån tilldelningskriterierna.

Det kan dock i vissa fall finnas skäl att i vissa upphandlingar begränsa antalet parallella anbud. En sådan situation kan vara när den upphandlande organisationen exempelvis väljer att använda sig av en relativ utvärderingsmodell. I de fallen kan leverantörer nyttja möjligheten att lämna parallella anbud för att ge sitt huvudanbud en bättre placering i utvärderingen.
En annan situation då det kan finnas skäl att begränsa antalet anbud från en och samma leverantör är om den upphandlande organisationen har ett fast pris och enbart utvärderar på kvalitet där utvärderingsmodellen är utformad så att det finns en risk för att många anbud kommer att erhålla samma poäng i utvärderingen och där lottning kommer att ske som en slutlig del för att särskilja anbuden åt. I det fallet kan det finnas skäl att begränsa antalet parallella anbud så att ingen leverantör ökar sina odds att tilldelas kontraktet genom att lämna in flera anbud och därmed få fler andelar i lottningen.

Om den upphandlande organisationen vill begränsa antalet parallella anbud från en och samma leverantör måste det anges i upphandlingsdokumenten. Det gäller även i det fall upphandlingen avser ett ramavtal där avtal kommer att tecknas med flera leverantörer och tilldelningen av kontraktet kommer att ske utifrån en fastställd rangordning eller genom en förnyad konkurrensutsättning.

Aktuella rättsfall som har behandlat frågan om anbud från två leverantörer med anknytning till varandra

• EU-domstolens dom i mål C‑531/16, punkt 28 och 29 – artikel 101 i FEUF är inte tillämplig i förhållande till företag som bildar en ekonomisk enhet. Om anknutna anbudsgivare skulle tillåtas att lämna samordnade eller överenskomna anbud, det vill säga anbud som varken är oberoende eller självständiga, skulle det dock leda till att dessa anbudsgivare får oberättigade fördelar gentemot övriga anbudsgivare vilket under alla omständigheter skulle strida mot likabehandlingsprincipen (p. 28 och p. 29).
• EU-domstolens dom i  mål C‑416/21, punkt 57 ff – även om listan över frivilliga uteslutningsgrunder är uttömmande kan likabehandlingsprincipen innebära att det finns hinder mot att ett tilldela kontrakt till ekonomiska aktörer vars anbud, även om de har ingetts separat, inte är självständiga eller oberoende. Dessa anbudsgivare skulle annars kunna få oberättigade fördelar gentemot övriga anbudsgivare. Detta gäller även anbudsgivare som är anknutna till varandra.
• Kammarrättens i Göteborgs dom den 5 november 2019 i mål nummer 4779-19 – två leverantörer med samma ägare hade lämnat anbud i en upphandling. Kammarrätten ansåg att det i målet inte var visat att leverantörernas anknytning till varandra hade haft en sådan faktisk inverkan på innehållet i leverantörens anbud att dessa inte kunde anses som självständiga och oberoende.
• Kammarrätten i Jönköpings dom i mål 3530-22 – tre anbudsgivare inom samma koncern hade lämnat anbud med priser som gav indikationer om att anbuden inte var självständiga och oberoende i förhållande till varandra. Det innebar att den upphandlande organisationen borde ha vidtagit utredningsåtgärder. Genom att inte göra det hade den upphandlande organisationen brutit mot de upphandlingsrättsliga principerna.
• Kammarrätten i Göteborg dom i mål nr 5736-23, 5737-23 – två koncernbolag hade lämnat anbud i en upphandling. Frågan i målet var om den upphandlande organisationen hade haft fog att utesluta bolagen från att delta i upphandlingen dels på grund av konkurrensbegränsande överenskommelse, dels på grund av onormalt lågt anbud. Kammarrätten ansåg att bolagens anknytning till varandra har haft en sådan inverkan på deras anbud att de inte kan anses som självständiga och oberoende samt att anbuden var onormalt låga. Den upphandlande organisationen hade därmed fog att förkasta båda anbuden enligt båda grunderna.

I sammanhanget kan även HFD 2016 ref 3 I nämnas, trots att frågan i målet handlade om onormalt låga anbud. Två leverantörer som ingick i samma koncern hade lämnat anbud i en ramavtalsupphandling och där tilldelningen skulle ske utifrån en fördelningsnyckel. Leverantörerna hade lämnat korsvis låga priser på olika prispositioner i upphandlingen varpå den upphandlande myndigheten förkastade anbuden med hänvisning till att de innehöll onormalt låga priser och att det därför fanns anledning att anta att leverantörerna inte skulle fullfölja kontraktet så som det utformats och var förväntat. HFD ansåg att leverantörerna visserligen hade lämnat självständiga anbud men att prissättningen mellan koncernbolagen kunde ge utrymme för leveransstrategiskt handlande från leverantörernas sida i samband med avrop. Eftersom leverantörerna inte kunde lämna en godtagbar förklaring till de låga anbudspriserna i respektive anbud så bedömde domstolen att den upphandlande myndigheten hade gjort rätt som förkastade anbuden med hänvisning till bestämmelserna om onormalt låga anbud.

Källhänvisningar

• Föredraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF), artikel 101 – det är förbjudet för företag att ingå avtal med varandra som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden
• Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 365-24 – det finns inte någon generellt förbud i upphandlingslagstiftningen mot att en leverantör lämnar in flera anbud i en och samma upphandling. För det fall ett sådant förbud bedöms vara motiverat måste det därför anges i upphandlingsdokumenten. Detta gäller även när avsikten är att teckna ramavtal med tre avtalsparter.

Vänliga hälsningar,