Förhandlat förfarande utan föregående annonsering – Upphandling av varor i vissa fall
Publicerad 13 februari 2019
Hej,
Jag har en fråga gällande: 6 kap 17 § LOU
En upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering för upphandling av varor, om
1. kontraktet gäller varor som framställs endast för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål under förutsättning att
a) kontraktet inte omfattar tillverkning i kvantiteter som är ägnade att åstadkomma lönsamhet eller att täcka forsknings- och utvecklingskostnader, och b) tilldelningen av kontraktet inte påverkar efterföljande konkurrensutsatt upphandling avsedd särskilt för sådana ändamål,
Hur ska man tolka "varor som framställs endast för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål"?
Om det som ska upphandlas är till exempel ett läkemedel (ett känt preparat) till en studie. Är det att anse som att det framställs endast för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål?
Eller ska man tolka framställs som att varan ska tas fram för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål?
Jag har en fråga gällande: 6 kap 17 § LOU
En upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering för upphandling av varor, om
1. kontraktet gäller varor som framställs endast för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål under förutsättning att
a) kontraktet inte omfattar tillverkning i kvantiteter som är ägnade att åstadkomma lönsamhet eller att täcka forsknings- och utvecklingskostnader, och b) tilldelningen av kontraktet inte påverkar efterföljande konkurrensutsatt upphandling avsedd särskilt för sådana ändamål,
Hur ska man tolka "varor som framställs endast för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål"?
Om det som ska upphandlas är till exempel ett läkemedel (ett känt preparat) till en studie. Är det att anse som att det framställs endast för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål?
Eller ska man tolka framställs som att varan ska tas fram för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål?
Annika
Publicerad 13 februari 2019
Hej Annika,
Enligt bestämmelsen kan undantagsförfarandet tillämpas vid upphandling av varor som framställs endast för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål under vissa förutsättningar. Undantaget kan inte tillämpas om varorna tillverkas i sådana kvantiteter att kontraktet kan anses ägnat att ge vinst eller täcka forsknings- och utvecklingskostnader. Undantaget kan inte heller tillämpas om tilldelningen av kontraktet påverkar efterföljande konkurrensutsatt upphandling avsedd särskilt för sådana ändamål.
Avser 6 kap. 17 § punkten 1 lagen om offentlig upphandling (LOU) köp av färdigutvecklade varor?
Undantaget omfattar inte kontrakt av serietillverkade varor, utan avser kontrakt för att ta fram exempelvis en ny prototyp. I förarbetena till gamla LOU anges bland annat följande om motsvarande bestämmelse:
”Vad som omfattas av bestämmelsen i punkten kan exempelvis vara att myndigheten lägger ut ett uppdrag att utveckla en ny produkt och att tillhandahålla en prototyp av produkten utan att syftet är att göra produkten lönsam. Däremot omfattas inte det fallet att kontraktet gäller varor i t.ex. en provserie avsedd för att undersöka marknaden för varorna.” (prop. 2006/07:128 s. 329)
Sue Arrowsmith beskriver innebörden av artikel 31.2 a i det gamla LOU-direktivet som ligger till grund för bestämmelsen i gamla LOU på följande sätt:
”For supply contracts an authority may use the negotiated procedure without a notice “when the products involved are manufactured purely for the purpose of research, experimentation, study or development”
Vidare skriver Arrowsmith:
“(It is quite clear from the context that it is not intended to refer to products of which the function is the carrying out of research, etc. – for example, laboratory equipment – many of which are quite simple items: ”for the purpose of” refers to the purpose of the manufacture, not the purpose of the end product).”
En tolkning av vad Arrowsmith skriver är att undantaget inte ska tolkas som att det omfattar alla varor som används i forsknings-, experiment-, studie-, eller utvecklingsändamål, utan att undantaget istället ska avse en anskaffning av en vara som ännu inte är utvecklad och kommersiell. Med andra ord kan det tolkas som att undantaget inte omfattar varor som redan finns på marknaden.
Vilken aktörs lönsamhet avses i punkten 1 a?
Även om det inte direkt berör din frågeställning kan följande nämnas om 6 kap. 17 § punkten 1 a LOU. Det framgår inte av bestämmelsen eller av förarbetena vems lönsamhet som avses. I Norstedts lagkommentar till den motsvarande bestämmelsen i gamla LOU (4 kap. 7 § gamla LOU) är tolkningen att det är den upphandlande myndighetens lönsamhet som avses. Det kan diskuteras om tolkningen är korrekt.
En bedömning behöver göras om bestämmelsen är tillämplig
För att avgöra om förutsättningarna för att kunna tillämpa bestämmelsen är uppfyllda måste en bedömning göras utifrån förutsättningarna i varje enskilt fall. Upphandlingsmyndigheten gör inga bedömningar i varje enskilt fall. Vid behov av individuell rådgivning rekommenderar vi att ni kontaktar en jurist i den egna organisationen eller på den privata marknaden.
Eftersom förhandlat förfarande utan föregående annonsering är ett undantagsförfarande ska det tillämpas restriktivt. Det är den upphandlande myndigheten som ska kunna visa att förutsättningar för att tillämpa förfarandet är uppfyllda.
Källhänvisningar
Enligt bestämmelsen kan undantagsförfarandet tillämpas vid upphandling av varor som framställs endast för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål under vissa förutsättningar. Undantaget kan inte tillämpas om varorna tillverkas i sådana kvantiteter att kontraktet kan anses ägnat att ge vinst eller täcka forsknings- och utvecklingskostnader. Undantaget kan inte heller tillämpas om tilldelningen av kontraktet påverkar efterföljande konkurrensutsatt upphandling avsedd särskilt för sådana ändamål.
Avser 6 kap. 17 § punkten 1 lagen om offentlig upphandling (LOU) köp av färdigutvecklade varor?
Undantaget omfattar inte kontrakt av serietillverkade varor, utan avser kontrakt för att ta fram exempelvis en ny prototyp. I förarbetena till gamla LOU anges bland annat följande om motsvarande bestämmelse:
”Vad som omfattas av bestämmelsen i punkten kan exempelvis vara att myndigheten lägger ut ett uppdrag att utveckla en ny produkt och att tillhandahålla en prototyp av produkten utan att syftet är att göra produkten lönsam. Däremot omfattas inte det fallet att kontraktet gäller varor i t.ex. en provserie avsedd för att undersöka marknaden för varorna.” (prop. 2006/07:128 s. 329)
Sue Arrowsmith beskriver innebörden av artikel 31.2 a i det gamla LOU-direktivet som ligger till grund för bestämmelsen i gamla LOU på följande sätt:
”For supply contracts an authority may use the negotiated procedure without a notice “when the products involved are manufactured purely for the purpose of research, experimentation, study or development”
Vidare skriver Arrowsmith:
“(It is quite clear from the context that it is not intended to refer to products of which the function is the carrying out of research, etc. – for example, laboratory equipment – many of which are quite simple items: ”for the purpose of” refers to the purpose of the manufacture, not the purpose of the end product).”
En tolkning av vad Arrowsmith skriver är att undantaget inte ska tolkas som att det omfattar alla varor som används i forsknings-, experiment-, studie-, eller utvecklingsändamål, utan att undantaget istället ska avse en anskaffning av en vara som ännu inte är utvecklad och kommersiell. Med andra ord kan det tolkas som att undantaget inte omfattar varor som redan finns på marknaden.
Vilken aktörs lönsamhet avses i punkten 1 a?
Även om det inte direkt berör din frågeställning kan följande nämnas om 6 kap. 17 § punkten 1 a LOU. Det framgår inte av bestämmelsen eller av förarbetena vems lönsamhet som avses. I Norstedts lagkommentar till den motsvarande bestämmelsen i gamla LOU (4 kap. 7 § gamla LOU) är tolkningen att det är den upphandlande myndighetens lönsamhet som avses. Det kan diskuteras om tolkningen är korrekt.
En bedömning behöver göras om bestämmelsen är tillämplig
För att avgöra om förutsättningarna för att kunna tillämpa bestämmelsen är uppfyllda måste en bedömning göras utifrån förutsättningarna i varje enskilt fall. Upphandlingsmyndigheten gör inga bedömningar i varje enskilt fall. Vid behov av individuell rådgivning rekommenderar vi att ni kontaktar en jurist i den egna organisationen eller på den privata marknaden.
Eftersom förhandlat förfarande utan föregående annonsering är ett undantagsförfarande ska det tillämpas restriktivt. Det är den upphandlande myndigheten som ska kunna visa att förutsättningar för att tillämpa förfarandet är uppfyllda.
Källhänvisningar
- prop. 2006/07:128 s. 329, 6 kap. 17 § punkten 1 LOU, artikel 31.2 a gamla LOU-direktivet, artikel 32.3 a LOU-direktivet och artikel 50 b LUF-direktivet – Om förhandlat förfarande utan föregående annonsering avseende vissa varukontrakt
- Arrowsmith, Sue (2014), The law of public and utilities procurement Volume 1, 3 uppl., Sweet and Maxwell, s. 1064 – Tolkning av artikel 31.2 a gamla LOU-direktivet
- Andersson Rosén, Helena m.fl. (2015), Lagen om offentlig upphandling – En kommentar, 2 uppl., Nordstedts juridik AB, s. 268.
Mattias
19 februari 2019 (Uppdaterat 18 maj 2021)
Hej,
Om förutsättningarna för 6 kap. 17 § Upphandling av varor i vissa fall är uppfyllda, gäller det oavsett värde då? Tänker särskilt på direktupphandlingsgränsen.
Om förutsättningarna för 6 kap. 17 § Upphandling av varor i vissa fall är uppfyllda, gäller det oavsett värde då? Tänker särskilt på direktupphandlingsgränsen.
Anonym
18 september 2019
Hej,
Nej, inte helt och hållet. Anledningen till det är att om upphandlingens värde understiger direktupphandlingsgränsen är istället bestämmelserna i 19 a kap. lagen om offentlig upphandling (LOU) tillämpliga. I praktiken blir det i princip ingen skillnad eftersom en direktupphandling får användas i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 17 § LOU är uppfyllda.
Källhänvisningar
19 a kap. 5 § punkten 2 lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – direktupphandling får användas när 6 kap. 17 § LOU är tillämplig.
Med vänlig hälsning,
Nej, inte helt och hållet. Anledningen till det är att om upphandlingens värde understiger direktupphandlingsgränsen är istället bestämmelserna i 19 a kap. lagen om offentlig upphandling (LOU) tillämpliga. I praktiken blir det i princip ingen skillnad eftersom en direktupphandling får användas i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 17 § LOU är uppfyllda.
Källhänvisningar
19 a kap. 5 § punkten 2 lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – direktupphandling får användas när 6 kap. 17 § LOU är tillämplig.
Med vänlig hälsning,
Gustav
19 september 2019 (Uppdaterat 20 juni 2022)
Fråga oss!
Våra öppettider gäller endast på helgfria dagar.