Får upphandlingsdokumenten innehålla exempelprodukter?

Hej,

Anta att en upphandlande myndighet ska utföra en upphandling. Det bedöms inte vara omöjligt att beskriva de produkter som ska anskaffas tillräckligt tydligt för att man ska få hänvisa till specifikt fabrikat, d.v.s. en referensprodukt, men för på grund av den mycket omfattande och detaljerade tekniska specifikationen för vissa av produkterna vill den upphandlande myndigheten underlätta för samtliga anbudsgivare genom att göra det mer lättbegripligt vad som efterfrågas.

Bedömer ni att det skulle vara tillåtet att i den tekniska specifikationen också ange en exempelprodukt som uppfyller samtliga krav?

Tack på förhand!

Hej Helén,

Inledningsvis vill jag upplysa om att Upphandlingsmyndigheten inte gör några bedömningar i enskilda fall. Däremot ger vi gärna vägledning av generell karaktär.

Får man hänvisa till specifika produkter i den tekniska specifikationen? 
Med teknisk specifikation avses en förteckning som anger kraven på en produkts egenskaper såsom till exempel produktens användningsområde, dimension eller säkerhet.

Som utgångspunkt får en upphandlande organisation inte hänvisa till ett specifikt fabrikat eller varumärke i den tekniska specifikationen om det leder till att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas. Hänvisningar kan dock vara tillåtna om det motiveras av det som ska upphandlas eller om det inte går att beskriva det som upphandlingen avser tillräckligt tydligt på annat sätt. En hänvisning ska i sådana fall följas av orden "eller likvärdig".

Undantagsbestämmelsen ska användas restriktivt och syftar inte till att befria den upphandlande organisationen från skyldigheten att beskriva kraven på upphandlingsföremålet. Vidare anser domstolarna att det är generellt sett svårt att föreställa sig en situation där en hänvisning till ett fabrikat eller varumärke varken gynnar eller missgynnar vissa företag.

I sammanhanget kan nämnas att Kammarrätten i Jönköping bedömt en hänvisning till referensprodukter som tillåtet då en beskrivning av samtliga efterfrågade produkter skulle uppgå till omkring 1 200 sidor. En sådan omfattande beskrivning skulle enligt domstolen göra förfrågningsunderlaget svårt att överblicka och därmed praktiskt taget oanvändbart. Det finns dock andra rättsfall där kammarrätten bedömt att en genomgående hänvisning till ett fabrikat eller varumärke som otillåtet om det inte föreligger en undantagssituation för varje artikel där hänvisning sker.

Sammanfattningsvis måste en bedömning av lämpligheten av hänvisningar till exempelprodukter i den tekniska specifikationen göras i varje enskilt fall.

Får man hänvisa till en produkt vid sidan om den tekniska specifikationen? 
I målen som diskuteras ovan har frågan rört hänvisningar i den tekniska specifikationen, det vill säga kraven på upphandlingsföremålet. Frågan om en upphandlande organisation vid sidan av den tekniska specifikationen, kan ange en exempelprodukt för att underlätta leverantörernas förståelse av vad som efterfrågas har däremot inte, så vitt vi vet, ställts på sin spets i domstol.

Förvaltningsrätten i Malmö har dock uttalat att en hänvisning till ett visst fabrikat eller varumärke inte får göras om det går att beskriva den efterfrågade produkten tillräckligt preciserat ändå. Enligt domstolen gäller detta oavsett om hänvisningen görs i eller vid sidan om den tekniska specifikationen. Eftersom frågan dock aldrig ställdes på sin spets får rättsläget fortsatt betraktas som oklart.
 
Enligt min personliga uppfattning kan det finnas utrymme att hänvisa till en exempelprodukt vid sidan av den tekniska specifikation om syftet med hänvisningen är att underlätta för anbudsgivarna att förstå vilken typ av produkt som efterfrågas. Oavsett hur en upphandlande organisation väljer att beskriva upphandlingsföremålet måste det ske inom ramen för de grundläggande upphandlingsprinciperna. Exempelvis bör det tydligt framgå att hänvisningen utgör just en exempelprodukt och inte är en del av den tekniska specifikationen.

Sammanfattningsvis är rättsläget oklart om det är tillåtet att vid sidan av den beskrivande tekniska specifikationen ange exempelprodukter med hänvisning till ett specifikt fabrikat eller varumärke. Det är även oklart om ett sådant exempel kan bestå av en bild. Ytterst får detta avgöras av rättstillämpningen.

Läs mer
Läs gärna mer om vad som gäller avseende hänvisning till ett specifikt varumärke i inlägget Får man ställa krav på ett fabrikat eller varumärke som endast en leverantör har?. Läs mer på vår webbplats om vad man bör tänka när man ställer krav på föremålet för upphandlingen.

Källhänvisningar

• Bilaga 3 till LOU – definition av vissa tekniska specifikationer
• 9 kap. 6 § LOU – hänvisningar som inte får ingå i tekniska specifikationer
• Kammarrätten i Göteborg mål nr 6156-15 – hänvisning till varumärke kan missgynna även den leverantör som äger varumärket
• Kammarrätten i Jönköping mål nr 921-16 samt Kammarrätten i Stockholm mål nr 7824-16 – godkänd hänvisning till en exempelprodukt som motiveras av den omfattande tekniska beskrivningen
• Kammarrätten i Sundsvall mål nr 669-18 samt Kammarrätten i Göteborg mål nr 4889-17– Inte godkänd hänvisning till exempelprodukt
• Förvaltningsrätten i Malmö mål nr 13596–15  - mål med hänvisning till ett specifikt varumärke vid sidan av den tekniska specifikationen.

Vänliga hälsningar,