Kan man överlåta drift av kommunal skola till en privat aktör?
Hej,
Lagen om offentlig upphandling gäller ju kommuner. Men vad gäller om kommunen vill överlåta driften av en befintlig kommunal skola åt en privat aktör? Kan det göras utan upphandling? Dvs kan kommunen ta beslut om att ett viss bolag ska ta över skolan utan att upphandling sker?
Här handlar det om en befintlig kommunal skola. Om kommunen istället väljer att lägga ner den befintliga kommunala skolan helt och istället ger uppdrag åt ett privat skolföretag att bygga en ny skolbyggnad, gäller då LOU? Marken skänker kommunen bort till företaget, eleverna ska förflyttas till den nya skolan enligt förslaget.
Lagen om offentlig upphandling gäller ju kommuner. Men vad gäller om kommunen vill överlåta driften av en befintlig kommunal skola åt en privat aktör? Kan det göras utan upphandling? Dvs kan kommunen ta beslut om att ett viss bolag ska ta över skolan utan att upphandling sker?
Här handlar det om en befintlig kommunal skola. Om kommunen istället väljer att lägga ner den befintliga kommunala skolan helt och istället ger uppdrag åt ett privat skolföretag att bygga en ny skolbyggnad, gäller då LOU? Marken skänker kommunen bort till företaget, eleverna ska förflyttas till den nya skolan enligt förslaget.
Caroline
Publicerad 21 februari 2019
Hej Caroline,
Får en kommun överlåta driften av en befintlig kommunal skola till en privat aktör utan att upphandling behöver ske?
Situationer där en del av en verksamhet separeras och övergår till att bli en självständig verksamhet under en ny huvudman, brukar i allmänhet kallas för ”avknoppning”. Avknoppning av offentlig verksamhet innehåller en del juridiska aspekter där både kommunallagen, skollagen, lagen om offentlig upphandling (LOU) och EU-rättens regler om statsstöd har betydelse. Av dessa ger Upphandlingsmyndigheten främst stöd inom upphandlingsrätten och statsstöd.
I SOU 2016:78 görs gällande att grundläggande utbildningsverksamhet enligt skollagen (förskola, grundskola och gymnasium) kan anses vara en tjänst av allmänt intresse som inte är ekonomisk och faller därför helt utanför tillämpningen av EU:s konkurrens- och upphandlingsregler. Ersättningen till friskolor anses inte vara baserad på någon form av marknadspris, enligt utredningen, utan är författningsreglerad utifrån kostnader i det offentliga skolväsendet. En förutsättning för att få sätta betyg och få statlig ersättning är vidare att skolan fått tillstånd från Statens skolinspektion. En grundläggande utbildningsverksamhet som bedrivs enligt skollagen är därför inte en ekonomisk verksamhet och driften av skolan är inte heller upphandlingspliktig, enligt utredningen.
Skulle driften av skola betraktas som en ekonomisk verksamhet anses den vara en tjänst som utförs åt kommunen som därmed omfattas av upphandlingsplikt. Kommunen ingår i så fall ett kontrakt med ekonomiska villkor om anskaffning av en tjänst med den privata aktören. Kommunen anses då köpa tjänsten att driva skolan genom en byggkoncession, enligt lagen om upphandling av koncessioner (LUK). Koncessionen kan omfatta överlåtelse i form av personalövergång, inventarier, hyreskontraktet med mera.
Frågan om skolan är att betrakta som en ekonomisk verksamhet eller inte har dock inte prövats av Högsta förvaltningsdomstolen eller Högsta domstolen. Frågan har däremot utretts i flera offentliga utredningar, likt den vi hänvisar till ovan och frågan har även diskuterats i den juridiska litteraturen.
Eftersom rättsläget är oklart avseende om skolan är att betrakta som en ekonomisk verksamhet eller inte, kan vi inte svara på om det går att överlåta driften av en befintlig kommunal skola till en privat aktör utan att upphandling behöver ske. Vi kan dock konstatera att frågan om en överlåtelse av driften av skolan är upphandlingspliktigt eller inte bland annat beror på om skolans verksamhet är att betrakta som en ekonomisk verksamhet.
Utöver detta, kan det även finnas hinder av andra skäl att överlåta driften av den kommunala skolan till en privat aktör. Vad för hinder som kan uppstå kan troligtvis Skolinspektionen eller möjligtvis Friskolornas riksförbund bättre svara på.
Får en kommun skänka mark till ett privat företag och ge i uppdrag att företaget ska bygga en ny skola, utan att upphandling behöver ske?
En upphandlande myndighets försäljning av mark är som utgångspunkt inte upphandlingspliktig eftersom upphandlingsplikt uppstår i de fall då en upphandlande myndighet vidtar åtgärder att anskaffa en vara, tjänst eller byggentreprenad. En försäljning tillsammans med andra transaktioner, kan däremot innebära att upphandlingsplikt ändå uppstår.
Kammarrätten i Stockholm tog ställning i en dom avseende ett planerat affärsupplägg där flera moment ingick, bland annat ingåendet av ett byggentreprenadkontrakt utan konkurrensutsättning, aktieöverlåtelse och försäljning av mark. Även om transaktionerna skedde vid olika tidpunkter kunde de, enligt kammarrätten, ses som en helhet där syftet ansågs vara att det kommunala bolaget skulle tillgodogöra sig uppförande av bostadshusen. Sammantaget ansågs det planerade affärsupplägget i det här nämnda fallet utgöra ett byggentreprenadkontrakt.
Konkurrensverket har även i ett tillsynsbeslut kommit fram till att ett projekt med flera separat tecknade kontrakt varit upphandlingspliktigt vid en helhetsbedömning. Det aktuella projektet innebar att en ny byggnad uppfördes för att sedan hyras av en upphandlande organisation. Entreprenadavtalet hade upphandlats i enlighet med LOU men inte valet av projektpartner och framtida hyresvärd.
Konkurrensverket poängterar att när ett projekt består av såväl upphandlingspliktiga som icke-upphandlingspliktiga anskaffningar (som införskaffas genom separat tecknade kontrakt) så är det viktigt att bedöma om projektet utgör en helhet och om de aktuella kontrakten är objektivt delbara eller inte. Om kontrakten inte är objektivt delbara gäller huvudsaksprincipen för att avgöra vilket regelverk, om något, som är tillämpligt. Avtalet med projektpartnern och hyresvärden var enligt Konkurrensverket avhängiga av varandra och skulle därför bedömas som en odelbar enhet. Det huvudsakliga kontraktsföremålet bedömdes vidare vara ett offentligt byggentreprenadkontrakt som borde ha upphandlats enligt reglerna i LOU.
Att en kommun ger bort mark till ett privat företag där syftet är att företaget ska bygga en ny skola, riskerar därmed att utgöra en upphandlingspliktig byggentreprenad. De detaljerade anvisningarna kan exempelvis finnas i exploateringsavtalet eller ett sidoavtal. Vi kan dock inte svara på om upphandling behöver ske i det här specifika fallet, då vi inte gör bedömningar i enskilda fall. Men det är viktigt att vara medveten om att det skulle kunna uppstå upphandlingsplikt.
Kan det föreligga ett olagligt statsstöd när en kommun skänker mark till ett privat företag eller i övrigt när kommunen överlåter driften av en verksamhet till en privat aktör?
Förutom det faktum att upphandlingsplikt kan uppstå, kan även reglerna om statsstöd bli aktuella. Statsstöd som inte har anmälts till och godkänts av Europeiska kommissionen (kommissionen) är olagligt, om det inte omfattas av något av de undantag som kommissionen har antagit. En åtgärd är statsstöd om den är kopplad till det offentliga och finansieras med offentliga medel.
Åtgärden ska även vara riktad till en viss verksamhet (selektivitet) [BS1] som bedriver ekonomisk verksamhet där mottagaren får en fördel som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen samt påverkar handeln inom EU. Samtliga dessa kriterier måste vara uppfyllda för att överlåtelsen ska anses utgöra ett statsstöd. Om exempelvis handeln inom EU inte påverkas, eller den verksamhet det handlar om inte är ekonomisk, innebär överlåtelsen alltså inte ett statsstöd. Åtgärden är i så fall inte förbjuden enligt statsstödsreglerna.
En kommun är en del av det offentliga och värden i en kommunal verksamhet kan utgöra offentliga medel om de överlåts. Vidare innebär en överlåtelse till en viss verksamhet som utgångspunkt att den är selektiv. Centralt för att undvika förekomsten av statsstöd är att överlåtelsen sker till ett marknadspris. Förutom att mottagaren då inte får någon fördel genom affären, kan kommunen genom att överlåta till marknadspris också skapa bra förutsättningar för att den inte bryter mot kommunallagens förbud mot att lämna individuellt riktat stöd till enskild näringsverksamhet. En bedömning av hela affären, tillsammans med övriga transaktioner och åtaganden, kan vara nödvändig för att avgöra om affären sker till marknadspris.
Vi har nämnt ovan att det är osäkert om en skolverksamhet är ekonomisk verksamhet i upphandlingsrättslig mening. Det är inte heller klarlagt om en viss skolverksamhet i Sverige är en ekonomisk verksamhet i statsstödsrättslig mening, det vill säga om verksamheten anses bestå i att tillhandahålla varor eller tjänster på en marknad. Vidare måste en bedömning i det enskilda fallet göras om en lokal skolverksamhet kan anses påverka handeln inom EU.
Om åtgärden innebär statsstöd och inte omfattas av något undantag som kommissionen har meddelat, måste kommunen anmäla den till kommissionen, annars är stödet olagligt.
Läs mer
Får en kommun överlåta driften av en befintlig kommunal skola till en privat aktör utan att upphandling behöver ske?
Situationer där en del av en verksamhet separeras och övergår till att bli en självständig verksamhet under en ny huvudman, brukar i allmänhet kallas för ”avknoppning”. Avknoppning av offentlig verksamhet innehåller en del juridiska aspekter där både kommunallagen, skollagen, lagen om offentlig upphandling (LOU) och EU-rättens regler om statsstöd har betydelse. Av dessa ger Upphandlingsmyndigheten främst stöd inom upphandlingsrätten och statsstöd.
I SOU 2016:78 görs gällande att grundläggande utbildningsverksamhet enligt skollagen (förskola, grundskola och gymnasium) kan anses vara en tjänst av allmänt intresse som inte är ekonomisk och faller därför helt utanför tillämpningen av EU:s konkurrens- och upphandlingsregler. Ersättningen till friskolor anses inte vara baserad på någon form av marknadspris, enligt utredningen, utan är författningsreglerad utifrån kostnader i det offentliga skolväsendet. En förutsättning för att få sätta betyg och få statlig ersättning är vidare att skolan fått tillstånd från Statens skolinspektion. En grundläggande utbildningsverksamhet som bedrivs enligt skollagen är därför inte en ekonomisk verksamhet och driften av skolan är inte heller upphandlingspliktig, enligt utredningen.
Skulle driften av skola betraktas som en ekonomisk verksamhet anses den vara en tjänst som utförs åt kommunen som därmed omfattas av upphandlingsplikt. Kommunen ingår i så fall ett kontrakt med ekonomiska villkor om anskaffning av en tjänst med den privata aktören. Kommunen anses då köpa tjänsten att driva skolan genom en byggkoncession, enligt lagen om upphandling av koncessioner (LUK). Koncessionen kan omfatta överlåtelse i form av personalövergång, inventarier, hyreskontraktet med mera.
Frågan om skolan är att betrakta som en ekonomisk verksamhet eller inte har dock inte prövats av Högsta förvaltningsdomstolen eller Högsta domstolen. Frågan har däremot utretts i flera offentliga utredningar, likt den vi hänvisar till ovan och frågan har även diskuterats i den juridiska litteraturen.
Eftersom rättsläget är oklart avseende om skolan är att betrakta som en ekonomisk verksamhet eller inte, kan vi inte svara på om det går att överlåta driften av en befintlig kommunal skola till en privat aktör utan att upphandling behöver ske. Vi kan dock konstatera att frågan om en överlåtelse av driften av skolan är upphandlingspliktigt eller inte bland annat beror på om skolans verksamhet är att betrakta som en ekonomisk verksamhet.
Utöver detta, kan det även finnas hinder av andra skäl att överlåta driften av den kommunala skolan till en privat aktör. Vad för hinder som kan uppstå kan troligtvis Skolinspektionen eller möjligtvis Friskolornas riksförbund bättre svara på.
Får en kommun skänka mark till ett privat företag och ge i uppdrag att företaget ska bygga en ny skola, utan att upphandling behöver ske?
En upphandlande myndighets försäljning av mark är som utgångspunkt inte upphandlingspliktig eftersom upphandlingsplikt uppstår i de fall då en upphandlande myndighet vidtar åtgärder att anskaffa en vara, tjänst eller byggentreprenad. En försäljning tillsammans med andra transaktioner, kan däremot innebära att upphandlingsplikt ändå uppstår.
Kammarrätten i Stockholm tog ställning i en dom avseende ett planerat affärsupplägg där flera moment ingick, bland annat ingåendet av ett byggentreprenadkontrakt utan konkurrensutsättning, aktieöverlåtelse och försäljning av mark. Även om transaktionerna skedde vid olika tidpunkter kunde de, enligt kammarrätten, ses som en helhet där syftet ansågs vara att det kommunala bolaget skulle tillgodogöra sig uppförande av bostadshusen. Sammantaget ansågs det planerade affärsupplägget i det här nämnda fallet utgöra ett byggentreprenadkontrakt.
Konkurrensverket har även i ett tillsynsbeslut kommit fram till att ett projekt med flera separat tecknade kontrakt varit upphandlingspliktigt vid en helhetsbedömning. Det aktuella projektet innebar att en ny byggnad uppfördes för att sedan hyras av en upphandlande organisation. Entreprenadavtalet hade upphandlats i enlighet med LOU men inte valet av projektpartner och framtida hyresvärd.
Konkurrensverket poängterar att när ett projekt består av såväl upphandlingspliktiga som icke-upphandlingspliktiga anskaffningar (som införskaffas genom separat tecknade kontrakt) så är det viktigt att bedöma om projektet utgör en helhet och om de aktuella kontrakten är objektivt delbara eller inte. Om kontrakten inte är objektivt delbara gäller huvudsaksprincipen för att avgöra vilket regelverk, om något, som är tillämpligt. Avtalet med projektpartnern och hyresvärden var enligt Konkurrensverket avhängiga av varandra och skulle därför bedömas som en odelbar enhet. Det huvudsakliga kontraktsföremålet bedömdes vidare vara ett offentligt byggentreprenadkontrakt som borde ha upphandlats enligt reglerna i LOU.
Att en kommun ger bort mark till ett privat företag där syftet är att företaget ska bygga en ny skola, riskerar därmed att utgöra en upphandlingspliktig byggentreprenad. De detaljerade anvisningarna kan exempelvis finnas i exploateringsavtalet eller ett sidoavtal. Vi kan dock inte svara på om upphandling behöver ske i det här specifika fallet, då vi inte gör bedömningar i enskilda fall. Men det är viktigt att vara medveten om att det skulle kunna uppstå upphandlingsplikt.
Kan det föreligga ett olagligt statsstöd när en kommun skänker mark till ett privat företag eller i övrigt när kommunen överlåter driften av en verksamhet till en privat aktör?
Förutom det faktum att upphandlingsplikt kan uppstå, kan även reglerna om statsstöd bli aktuella. Statsstöd som inte har anmälts till och godkänts av Europeiska kommissionen (kommissionen) är olagligt, om det inte omfattas av något av de undantag som kommissionen har antagit. En åtgärd är statsstöd om den är kopplad till det offentliga och finansieras med offentliga medel.
Åtgärden ska även vara riktad till en viss verksamhet (selektivitet) [BS1] som bedriver ekonomisk verksamhet där mottagaren får en fördel som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen samt påverkar handeln inom EU. Samtliga dessa kriterier måste vara uppfyllda för att överlåtelsen ska anses utgöra ett statsstöd. Om exempelvis handeln inom EU inte påverkas, eller den verksamhet det handlar om inte är ekonomisk, innebär överlåtelsen alltså inte ett statsstöd. Åtgärden är i så fall inte förbjuden enligt statsstödsreglerna.
En kommun är en del av det offentliga och värden i en kommunal verksamhet kan utgöra offentliga medel om de överlåts. Vidare innebär en överlåtelse till en viss verksamhet som utgångspunkt att den är selektiv. Centralt för att undvika förekomsten av statsstöd är att överlåtelsen sker till ett marknadspris. Förutom att mottagaren då inte får någon fördel genom affären, kan kommunen genom att överlåta till marknadspris också skapa bra förutsättningar för att den inte bryter mot kommunallagens förbud mot att lämna individuellt riktat stöd till enskild näringsverksamhet. En bedömning av hela affären, tillsammans med övriga transaktioner och åtaganden, kan vara nödvändig för att avgöra om affären sker till marknadspris.
Vi har nämnt ovan att det är osäkert om en skolverksamhet är ekonomisk verksamhet i upphandlingsrättslig mening. Det är inte heller klarlagt om en viss skolverksamhet i Sverige är en ekonomisk verksamhet i statsstödsrättslig mening, det vill säga om verksamheten anses bestå i att tillhandahålla varor eller tjänster på en marknad. Vidare måste en bedömning i det enskilda fallet göras om en lokal skolverksamhet kan anses påverka handeln inom EU.
Om åtgärden innebär statsstöd och inte omfattas av något undantag som kommissionen har meddelat, måste kommunen anmäla den till kommissionen, annars är stödet olagligt.
Läs mer
- EU, Sverige och den inre marknaden – En översyn av horisontella bestämmelser inom varu- och tjänsteområdet (SOU 2009:71)
- Tom Madell, Tjänster av allmänt intresse: ett svenskt perspektiv, SIEPS 2011:8
- Utredningen om bättre möjligheter till fjärrundervisning och undervisning på entreprenad SOU 2016:12 (särskilt kapitel 10)
- Slutbetänkande av utredningen om bättre möjligheter till fjärrundervisning och undervisning på entreprenad SOU 2017:44 (särskilt kap. 10)
- På vår webbplats har vi mer information om statsstöd.
- Sevenius, Robert, När avknoppningar brister, Blendow Lexnova Expertkommentar - Affärsjuridik, oktober 2009 – exempel på när begreppet ”avknoppning” används
- Ordning och reda i välfärden, SOU 2016:78, särskilt sid. 400-411 – diskussion om skolans verksamhet är att betraktas som ekonomisk eller inte
- 1 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – vad som avses med offentlig upphandling
- 1 kap. 15 § LOU – definitionen av kontrakt
- Szyszczak, Erika, Opinion to the Welfare commission, p. 39 – exempel på juridisk litteratur där skolans verksamhet har diskuterats
- Statskontorets promemoria 2008:10 (dnr 2008:59) Prissättning vid överlåtelse av offentlig verksamhet till kommunal personal (s.k. avknoppning) – kommunalrättsliga och EG/EU-rättsliga aspekter
- Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 2737–14 – aktieöverlåtelseavtal i samband med ett uppdrag att utföra specifika bostäder på området ansågs utgöra ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt
- Konkurrensverkets beslut, dnr 502/2020 – när ett projekt består av såväl upphandlingspliktiga som icke-upphandlingspliktiga anskaffningar (som införskaffas genom separat tecknade kontrakt) så är det viktigt att bedöma om projektet utgör en helhet och om de aktuella kontrakten är objektivt delbara eller inte. Om kontrakten inte är objektivt delbara gäller huvudsaksprincipen för att avgöra vilket regelverk, om något, som är tillämpligt
- 1 kap. 2 § lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – när LUK blir tillämplig
- 2 kap. 8 § kommunallag (2017:725) – när kommuner och landsting får genomföra åtgärder för att allmänt främja näringslivet i kommunen eller landstinget.
Klara
29 april 2019 (Uppdaterat 29 december 2021)
Fråga oss!
Våra öppettider gäller endast på helgfria dagar.