När är undantaget om tekniska skäl tillämpligt?

Hej!

Man vill inte riskera växtsjukdom och har som krav att odlingen ska ligga på Mälaröarna. Samtliga odlare på Mälaröarna tillfrågas.

Upphandlingen görs genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

Åberopat undantag från annonsering är LOU 6 kap 14 § punkten b med hänvisning till smittorisken vid odling utanför Mälaröarna.

Jag tror inte att man har rätt grund att åberopa undantag från annonsering och tror att förfarandet är inte korrekt.

Vad säger ni?

Hej,

Inledningsvis vill jag upplysa om att Upphandlingsmyndigheten inte gör några bedömningar i enskilda fall. Vi ger däremot gärna vägledning av generell karaktär.

Utformning av en upphandling
En upphandlande myndighet har en förhållandevis stor frihet att själv bestämma hur upphandlingsdokumenten ska utformas och vad som ska tillmätas betydelse för att tillfredsställa sina behov. Krav och villkor måste dock hålla sig inom de ramar som ges av de grundläggande upphandlingsprinciperna, bland annat proportionalitetsprincipen.

Förhandlat förfarande utan föregående annonsering
Möjligheten att i vissa situationer använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering utgör ett undantag från huvudregeln att offentliga kontrakt ska konkurrensutsättas genom annonserade upphandlingar. I bestämmelsen du hänvisar till klargörs att förhandlat förfarande utan föregående annonsering bland annat får användas om det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens.

Med tekniska skäl kan exempelvis avses att det bara finns en leverantör som har kompetens att utföra arbetet som tillhandahåller det som ska upphandlas. För att bestämmelsen ska vara tillämplig krävs dels att det inte finns några rimliga alternativ, dels att denna situation inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen. Med detta avses att den upphandlande myndigheten inte själv skapat bristen på konkurrens genom att utforma förutsättningarna för upphandlingen på så sätt att bara en viss leverantör kan komma ifråga.

Undantag ska tolkas restriktivt
Bestämmelser om undantag ska tolkas restriktivt och det är den som åberopar undantaget som ska kunna visa att undantaget är tillämpligt. Om en upphandlande myndighet anser sig ha rätt att tillämpa en undantagsregel ska myndigheten bevisa att alla förutsättningar för att tillämpa undantaget är uppfyllda.

Läs mer
Läs mer om förhandlat förfarande utan föregående annonsering på vår webbplats.

Se även inläggen Får man ställa krav som möjliggör enbart en leverantör? och Undantag från upphandling om det bara finns en aktuell leverantör? i vår Frågeportal.

Se även exempel på felaktig tillämpning i Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3560–18 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1591–19 och korrekt tillämpning i Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 1546-20.

Källhänvisningar
6 kap. 14 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av konstnärlig prestation, tekniska skäl eller skydd av ensamrätt.

Med vänliga hälsningar,

Hej!

Är det möjligt att göra ett undantag från upphandling om det enbart finns en leverantör som uppnår de höga krav som ställs på produkten? I detta fall finns det en standard som är fastställd av en ideell standardiseringsorganisation med över 120 medlemsländer.

Tacksam för svar!
Med vänliga hälsningar,
Pernilla

Hej Pernilla,

Upphandlingsmyndigheten kan inte bedöma om ett visst agerande är förenligt med lagen om offentlig upphandling (LOU) eller inte. Det är endast en domstol som kan avgöra den frågan med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Nedan följer dock vad som kan vara bra att tänka på.

Säkerställ att det bara finns en leverantör
För att förfarandet ska vara tillåtet måste det vara uteslutet att någon annan leverantör än den man vänder sig till kan uppfylla myndighetens behov.

Bestämmelser om undantag ska tolkas restriktivt och det är den som åberopar undantaget som ska kunna visa att undantaget är tillämpligt. Om en upphandlande myndighet anser sig ha rätt att tillämpa en undantagsregel ska myndigheten bevisa att alla förutsättningar för att tillämpa undantaget är uppfyllda.

Det behöver alltså säkerställas att det endast finns en leverantör som kan tillgodose myndighetens behov. Det säkraste sättet att kontrollera detta är genom att annonsera ett upphandlingsförfarande och sedan övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller direktupphandling om det inte skulle inkomma några godtagbara anbud.

Läs mer om detta i inlägget Övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LOU i vår Frågeportal.

Är kravet proportionerligt?
För att kunna tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av tekniska skäl får inte myndigheten själv ha skapat bristen på konkurrens genom att utforma förutsättningarna för upphandlingen på så sätt att bara en viss leverantör kan komma ifråga.

De högra kraven måste alltså vara nödvändiga att ställa för att upphandlingen ska fylla sitt syfte, annars kan kravet anses vara oproportionerligt. Om det finns flera alternativ bör den upphandlande myndigheten välja det alternativ som är minst belastande för leverantörerna.

Om kravet är nödvändigt, och alltså inte innebär att myndigheten själv skapar bristen på konkurrens på ett oproportionerligt sätt, och det med säkerhet endast finns en leverantör på marknaden som kan tillgodose myndighetens behov, kan det vara möjligt att tillämpa undantagsbestämmelsen.

Källhänvisningar
prop. 2015/16:195 s. 998 – den upphandlande myndigheten får inte själv ha skapat bristen på konkurrens genom att utforma förutsättningarna för upphandlingen på så sätt att bara en viss leverantör kan komma ifråga.

Med vänliga hälsningar,