Vad får begränsningskriterier i ett flerstegsförfarande innehålla?

Hej

Får man använda sig av selektiv förfarande och ha med till exempel ett kriterium som motiveras för avstånd mellan A och B redan vid kvalificeringen?

Hej Anna,

Frågan om vilket upphandlingsförfarande som ska användas i en upphandling beror på omständigheterna i det enskilda fallet. Den som bäst kan svara på hur behovet och omständigheterna ser ut i det enskilda fallet är den upphandlande myndigheten.

Generellt sett brukar ett selektivt förfarande användas om den upphandlande myndigheten tror att det kan komma in ett väldigt stort antal anbud i upphandlingen och av den anledningen vill man begränsa hur många anbudsgivare som ska få lämna anbud. Det förekommer även att selektivt förfarande används när den upphandlande myndigheten har bråttom att genomföra en upphandling men inte har helt färdiga upphandlingsdokument avseende till exempel krav på upphandlingsföremålet.

Vi tolkar din fråga som att ni vid ett selektivt förfarande vill ställa ett kvalificeringskrav, alternativt ett begränsningskriterium, som innebär en geografisk begränsning. Vi tolkar ”avstånd mellan A och B” som ett krav på ett visst avstånd mellan exempelvis den upphandlande myndigheten och leverantörens verksamhet. Om vi missuppfattar frågan får du gärna återkomma med ett förtydligande.

Det finns ingen term i lagen om offentlig upphandling (LOU) för de kriterier och regler som en upphandlande myndighet får ställa upp vid ett tvåstegsförfarande för att begränsa antalet anbudssökande som får lämna anbud (se 4 kap. 6 § LOU). Upphandlingsmyndigheten har valt att kalla dessa kriterier och regler för begränsningskriterier.

Vilka kvalificeringskrav får man ställa?
Kvalificeringskraven får endast avse leverantörens allmänna förmåga att fullgöra kontraktet. Kraven får avse leverantörens behörighet att utöva yrkesverksamhet, ekonomisk och finansiell ställning samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Vilka kvalificeringskrav som är möjliga att ställa begränsas av den utredning som den upphandlande myndigheten kan begära in enligt 15 kap. LOU. Det finns ingenting som tyder på att det är möjligt att ställa ett kvalificeringskrav som innebär en geografisk begränsning.

Vad kan begränsningskriterierna omfatta?
Begränsningskriterierna ska anges i meddelandet om upphandling, eller i inbjudan att bekräfta intresse, och de ska vara objektiva och icke-diskriminerande. Syftet med begränsningskriterier är att begränsa antalet anbudssökanden som uppfyller kvalificeringskraven. Rättsläget är oklart avseende exakt vilka krav som kan ställas som begränsningskriterier. Nedan följer ett kortare resonemang avseende om ett krav på ett visst avstånd kan ställas som ett begränsningskriterium.

Begränsningskriterierna används i ansökningsfasen där det även kontrolleras om leverantören är föremål för någon av uteslutningsgrunderna samt om den uppfyller kvalificeringskraven, vilket talar för att krav som den upphandlande myndigheten baserar urvalet på måste ta sikte på att avgöra vilken eller vilka leverantörer som kan utföra kontraktet på bästa sätt. Begränsningskriterierna ska ha en koppling till själva syftet med urvalet, det vill säga att välja ut de mest kapabla leverantörerna att fullgöra uppdraget. Notera skillnaden mot tilldelningskriterier, vilka syftar till att identifiera anbudet som är det ekonomiskt mest fördelaktiga enligt upphandlingsdokumenten.

Enligt förarbetena till gamla lagen om offentlig upphandling avser begränsningskriterierna bland annat leverantörens ekonomiska samt yrkesmässiga och tekniska kunskap eller kapacitet. I litteraturen har det dock framförts att en upphandlande organisation skulle kunna ange att den endast kommer att bjuda in de anbudssökanden som uppfyller ett särskilt kontraktsvillkor (se Falk, Jan-Erik, Lag om offentlig upphandling – en kommentar, 2 uppl., Jure Förlag AB 2011, s. 347). Ett krav på ett visst avstånd mellan A och B skulle kunna utformas som ett särskilt kontraktsvillkor och skulle därmed enligt Falk eventuellt, och då under vissa särskilda omständigheter, kunna ställas som ett begränsningskriterium.

Begränsningskriterierna ska vara förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna, bland annat likabehandlingsprincipen, och de får enligt proportionalitetsprincipen inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med urvalet. Någon uppräkning av hur begränsningskriterier kan användas vid begränsning av antalet anbudssökande går alltså inte att göra, utan vad som är ett lämpligt begränsningskriterium får bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten kan inte göra bedömningar i enskilda fall och vi kan därför inte bistå i den bedömningen. Det är som ovan noterat dessutom oklart vad som kan utformas som begränsningskriterier. I slutändan får rättstillämpningen avgöra vilka typer av kriterier som är tillåtna att utforma som begränsningskriterier och om de är tillåtna att ställa i det enskilda fallet.

Notera även att antalet leverantörer som bjuds in att lämna anbud ska alltid vara så stort att effektiv konkurrens kan uppnås. Vid selektivt förfarande får antalet inte vara mindre än fem.

Får man ställa ett obligatoriskt krav, begränsningskriterium eller särskilt kontraktsvillkor som innebär en geografisk begränsning?
Oaktat ovanstående måste en bedömning göras i det enskilda fallet om ett krav som innebär en geografisk begränsning är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna. Se inlägget Får man ställa krav som innebär en geografisk begränsning? i vår Frågeportal för mer information om proportionalitetsbedömningen vid krav som innebär en geografisk begränsning.

Läs mer
Urval baserade på erfarenhet och presenterade referensuppdrag har godtagits av kammarrätterna, se bland annat Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 5650–09 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1279–10.

I Kammarrätten i Stockholms domar i mål nr 5003-10 och mål nr 5375-10 hade den upphandlande myndigheten endast angett krav som inte lämnade något utrymme att välja ut anbudssökande efter mer eller mindre lämplighet att utföra det aktuella uppdraget. Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har gjort en bedömning av vilka krav som kan ställas på en anbudsansökan i ett urvalsförfarande, se NOU:s yttrande dnr 2005/0199-26.

Se även inläggen Selektivt förfarande eller urvalsförfarande när antalet anbudsgivare är färre än fem? och Kan man begränsa antalet som går vidare till steg 2 i selektivt förfarande? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 4 kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – vid ett selektivt förfarande antalet anbudssökande som får lämna anbud begränsas genom angivna kriterier och regler
• 4 kap. 7 § LOU – vid selektivt förfarande får antalet leverantörer som bjuda in att lämna anbud inte vara mindre än fem
• 14 kap. 1–5 §§ LOU – de kvalificeringskrav som ställs på leverantören får endast avse krav på behörighet att utöva yrkesverksamhet, ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet
• 15 kap. 10–11 §§ LOU – den utredning som en upphandlande organisation får begära in från leverantörer avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet
• prop. 2006/07:128 s. 393 – begränsningskriterierna avser bland annat leverantörens ekonomiska samt yrkesmässiga och tekniska kunskap eller kapacitet
• artikel 65 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – minskning av antalet i övrigt kvalificerade anbudssökande som inbjuds att delta.

Med vänliga hälsningar,

Hej,

Tack för intressant resonemang. Jag undrar hur bedömning av allmän förmåga (som begränsningskriterium i ett urvalsförfarande) ska tolkas vid upphandling av en intellektuell tjänst. Jag ser CV och tidigare arbetsprover som oproblematiskt. Men kan man tänka sig att efterfråga en idéskiss/synopsis som urvalskriterium i första steget?

Hej Jan,

Det skulle kunna vara ett möjligt begräsningskriterium. Ett begränsningsförfarande fungerar på samma sätt som en leverantörskvalificering men istället för kvalificeringskrav används begränsningskriterier. Som jag nämner ovan är vilka begränsningskriterier som kan användas inte reglerat i lagen om offentlig upphandling (LOU).

Det viktiga är att begränsningskriterierna är förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna, bland annat likabehandlingsprincipen, och de får enligt proportionalitetsprincipen inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med urvalet. Vad som är ett lämpligt begränsningskriterium får bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Med vänliga hälsningar,