Kan ett nystartat bolag i en kommunkoncern nyttja befintliga ramavtal?

Hej min fundering är följande: I en kommunal bostadskoncern bestående av idag tre aktiebolag- Bostad, energi och lokaler.

I denna koncern har ett nytt AB startats som ska agera moderbolag för befintliga bolag. Det kommer att behövas olika typer av tjänster som konsulter och entreprenader av olika slag för att driva projekt etc.

Frågan är om detta nya AB kan nyttja befintliga avtal i koncernen fast det inte står med på dessa avtal som avropsberättigade? jag tänker på Teckal och horisontell upphandling, vilka möjligheter skulle ev kunna vara tillämpliga?

Hej Janne,

Inledningsvis bör noteras att Upphandlingsmyndigheten inte gör bedömningar i enskilda fall, vi bistår däremot gärna med generell vägledning.

Ett ramavtal är som huvudregel ett ”slutet system” vilket innebär att det inte är möjligt för vare sig upphandlande myndigheter eller leverantörer att ansluta sig till ett ramavtal i efterhand. För att en upphandlande myndighet ska vara avropsberättigad på ett ramavtal krävs det alltså att detta konkret och tillräckligt tydligt framgår av upphandlingsdokumenten exempelvis genom att den upphandlande myndigheten namnges.

Det finns även andra sätt att ange vilka som är avropsberättigad på ett ramavtal. Ett exempel är genom hänvisning till en kategori av upphandlande myndigheter inom ett avgränsat geografiskt område. Oavsett hur man väljer att ange vilka som är avropsberättigade på ett avtal så är det viktigt att de upphandlande myndigheterna enkelt och otvetydigt kan identifieras av den informationen.

Kommunala bolag är som utgångspunkt egna upphandlande myndigheter och ett nystartat bolag innebär inte att bolagen blir samma juridiska person och samma upphandlande myndighet som organisationen som skapar bolaget. Förutsättningarna för att vara avropsberättigad är alltså desamma som anges ovan. Den avropsberättigade kretsen måste i något hänseende vara konkret och tillräckligt tydlig angiven redan från början. Detsamma gäller för dotterbolag som är egna upphandlande myndigheter. De blir inte per automatik avropsberättigade för att moderbolaget är det, utan de bör anges i den avropsberättigade kretsen från början.

I sammanhanget bör noteras att en upphandling inte får utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett obefogat sätt och att ett ramavtal inte heller får användas på ett otillbörligt sätt så att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.

Intern upphandling och vidareförsäljning inom koncernen
Vad gäller reglerna för intern upphandling framgår det inte vad som får köpas med stöd av denna undantagsregeln. Såvitt vi känner till finns det inga rättsfall som behandlar frågan. Det är möjligt att undantagsregeln kan vara tillämplig i en upphandling inom en koncern, förutsatt att kriterierna som redogörs för nedan är uppfyllda. Vad som dock talar emot ett sådant upplägg, trots att kriterierna är uppfyllda, är att ett ramavtal inte får användas på ett otillbörligt sätt.

Exakt vad som kan utgöra en otillbörlig tillämpning av ett ramavtal är oklart, men om exempelvis avropsvolymen från ramavtalet ökar betydligt för att tillgodose kommunernas behov kan det innebära att ramavtalets leverantörer otillbörligt gynnas i förhållande till deras konkurrenter (se Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 439–15 samt Förvaltningsrätten i Umeås dom i mål nr 471–15).

För att undantagsbestämmelsen för intern upphandling (kallas ibland Teckal-undantaget) ska vara tillämplig så krävs det att kontroll- och verksamhetskriteriet är uppfyllt samt att det inte föreligger något direkt privat ägarintresse. Intern upphandling kan förekomma såväl uppåt som nedåt i en koncernstruktur samt även horisontellt mellan två helägda systerbolag.

Vid intern upphandling uppåt eller nedåt i en koncern uppfylls kontrollkriteriet, lite förenklat, genom att den upphandlande myndigheten utövar kontroll över, eller kontrolleras av motparten på motsvarande sätt som den kontrollerande parten har över sin egen förvaltning. Som exempel kan nämnas att den kontrollerande parten ska ha ett avgörande inflytande över strategiska mål och viktiga beslut. För horisontell intern upphandling ska de två systerbolagen (upphandlande myndighet och motparten) kontrolleras av samma person, det vill säga, i regel, moderbolaget.

Verksamhetskriteriet innebär i korthet att den part som står under den andre partens kontroll ska utföra 80 procent av sin verksamhet för den kontrollerande partens räkning. Detta räknas ut på grundval av den genomsnittliga totala omsättningen för varor, tjänster och byggentreprenader under en given tidsperiod, som huvudregel de tre föregående åren innan köpet sker.

Läs även mer om intern upphandling på vår webbplats. Se även inlägget Kan man upphandla tjänster från sina helägda bolag? i vår Frågeportal.

Grossistverksamhet för inköpscentral
Det finns en möjlighet för en upphandlande myndighet som stadigvarande tillhandahåller centraliserad inköpsverksamhet, det vill säga inköpscentral, att bedriva grossistverksamhet. Observera att detta endast gäller för inköpscentraler och innebär i korthet att inköpscentralen köper varor och tjänster i eget namn från leverantören för vidareförsäljning till andra upphandlande myndigheter.

Fördelen med det här upplägget är att de upphandlande myndigheter som kan komma att nyttja avtalet inte behöver vara identifierade i upphandlingsdokumenten. Detta eftersom avtalet träffas mellan leverantören och inköpscentralen och inte mellan leverantören och den upphandlande myndigheten. Om syftet med ett ramavtal är att inköpscentralen ska bedriva grossistverksamhet bör det dock framgå i upphandlingsdokumenten. Detta följer av principen om öppenhet.

Läs även mer om grossistverksamhet för inköpscentraler på vår webbplats samt fördjupande läsning om möjligheten för en inköpscentral att bedriva grossistverksamhet i vår rapport Grossistverksamhet – ett nytt verktyg för inköpscentraler.

Läs mer
Angående kretsen av avropsberättigade, se inlägget Vem får avropa från ett ramavtal? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 7 kap. 3 § Lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – begränsning av vilka som är parter i ett ramavtal
• prop 2015/16:195 s. 516 – ramavtal är ”slutna system”
• beaktandesats 60 i europarlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) och prop. 2015/16:195 s. 1009–1010 – identifiering av kretsen av avropsberättigade
• 4 kap. 2 § LOU – upphandling får inte utformas i syfte att begränsa konkurrensen på otillbörligt sätt
• beaktandesats 61 i LOU-direktivet– ramavtal får inte användas på ett otillbörligt sätt
• 3 kap. 11–16 §§ LOU – intern upphandling
• 1 kap. 14 § LOU – definitionen av inköpscentral
• 7 kap. 11–12 §§ LOU – möjligheten att anskaffa varor och tjänster genom en inköpscentral.

Vänliga hälsningar,