Kan en upphandlande organisation låsa sig själv till en befintlig leverantör?

Hej!

Jag studerar till upphandlare och har en generell fråga jag funderat på då jag inte hittar någon lösning på denna situation.

Exempel: Om man har 5 system på en myndighet och behöver upphandla 2 ytterligare system och dessa måste vara kompatibla, alltså av samma fabrikat för att det ska fungera och finns bara en leverantör på marknaden. Hur ska man göra då för att få samma system? Att byta ut leverantör till samtliga system medför extremt stora utgifter för myndigheten.

Hej Karl,

Upphandlingar ska genomföras på ett sätt som är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna, bland annat principerna om likabehandlingen och proportionalitet. Enligt likabehandlingsprincipen gäller att lika situationer inte får behandlas olika och olika situationer inte får behandlas lika. Förenklat kan man säga att likabehandlingsprincipen förutsätter att man ställer samma krav på samtliga anbudsgivare. Detta omfattar dock inte att neutralisera eventuella konkurrensfördelar och olika förutsättningar som leverantörer har. Kravet på proportionalitet innebär förenklat att den upphandlande myndigheten inte får ställa längre gående krav i upphandlingar än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kravet.

Inlåsningseffekt för befintlig leverantör 
I ditt exempel har en befintlig leverantör en fördel i jämförelse med övriga leverantörer. Denna fördel beror inte på den upphandlande organisationens agerande utan enbart på grund av att leverantören har det nuvarande avtalet med organisationen. Förenklat kan man beskriva rättsläget som att den upphandlande organisationen inte får ställa olika krav på befintlig och en ny leverantör, men att det å andra sidan inte finns någon allmän skyldighet att neutralisera den konkurrensfördel som den befintliga leverantören har.

Frågan om inlåsningseffekter för befintlig leverantör har bland annat prövats i ett mål i EU-domstolen. Målet gällde en upphandlande organisation som hade uppställt ett krav på en ersättningsfri inkörningsfas. Domstolen ansåg att för att värna om likabehandlingsprincipen bör möjliga fördelar endast neutraliseras i den mån det kan ske på ett sätt som är tekniskt enkelt att genomföra, ekonomiskt acceptabelt och inte åsidosätter den befintlige leverantörens rättigheter. Dessutom ska den upphandlande organisationens intressen beaktas. Vad som kan anses ”ekonomisk acceptabelt” vägde domstolen in att om den upphandlande organisationen inte uppställt kravet så skulle den behöva betala mer för de aktuella tjänsterna än vad som var nödvändigt. Med bakgrund mot detta så ansåg domstolen att kravet inte stred mot likabehandlingsprincipen.

Det finns även exempel på liknande resonemang från svenska domstolar, till exempel i Kammarrätten Stockholms dom i mål nr 5995–14 uttalade domstolen bland annat följande angående befintlig leverantörs konkurrensfördel:
”Det ligger i sakens natur att det pris en leverantör erbjuder i en pågående upphandling påverkas av vilka andra intäkter leverantören har eller kan få i sin verksamhet. Enligt kammarrättens mening kan principen om likabehandling normalt sett inte anses kräva att den upphandlande enheten vidtar åtgärder för att beakta eller neutralisera sådana intäkter. Det saknas skäl att göra en annan bedömning enbart på grund av att intäkterna har sitt ursprung i ett tidigare avtal med den aktuella upphandlande enheten.”

Kompatibilitet med befintligt system
En upphandlande organisation kan ha rätt att ställa krav på att det som ska upphandlas ska vara kompatibelt med till exempel andra befintliga system som används tillsammans med det system som upphandlas av den upphandlande organisationen. Den upphandlande organisationen behöver utreda om det är möjligt att ställa ett krav på kompatibilitet som inte innebär att produkterna måste vara av ett visst varumärke. Som huvudregel är det inte tillåtet att ställa krav på till exempel fabrikat eller varumärke.

För ytterligare information, se inlägget Får upphandlande part välja it-system? I vår Frågeportal. Se även inlägget Får man ställa krav på fabrikat eller varumärke som endast en leverantör har?.

Läs mer
För ytterligare information om inlåsningseffekter för befintlig leverantör, se inlägget Får man beakta kostnader som uppstår i samband med byte av leverantör vid en utvärdering? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 4 kap. 1 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – de grundläggande upphandlingsprinciperna
• EU-domstolens dom i mål T-345/03 Evropaiki Dynamiki – den upphandlande organisationen hade ställt upp krav på en ersättningsfri inkörsfas
• Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2130–12 och Svea Hovrätts dom i mål T 1189–07 – ingen skyldighet för upphandlande organisation att neutralisera konkurrensfördel för befintlig leverantör
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5995-14 - ingen skyldighet för upphandlande organisation att neutralisera konkurrensfördel för befintlig leverantör
• Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 568—570–08 – proportionalitetsbedömning om ett krav på att vara ansluten till en viss databas kan ställas
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3560–14 – konkurrensbegränsande krav på kompatibilitet godtogs inte, däremot verkar kammarrätten i målet godta att krav på kompatibilitet formuleras i syfte att den upphandlande organisationen inte ska drabbas av merarbete och merkostnader vid införandet av ny teknik i befintlig IT-miljö.

Med vänlig hälsning,