Hur ska man tolka hyresundantaget när det gäller icke befintliga byggnader?

Hej,

I sammanfattningen på sidan 5 i vägledningen anges övergripande att om en kommun avser uppföra en samhällsfastighet gäller som huvudregel LOU. Där anges vidare att LOU gäller även i de fall det finns garantiåtaganden från kommunen att hyra byggnaden efter uppförandet och att hyresundantaget i dessa fall normalt sett inte är tillämpligt.

I vägledningens kapitel 8 redogörs översiktligt för hyresundantaget i förhållande till offentliga byggentreprenadkontrakt. På sidan 40 anges att hyresundantaget under vissa omständigheter borde kunna vara tillämpligt även när hyresavtalet tecknas innan byggnaden är uppförd. Dvs. byggnaden behöver inte vara befintlig för att hyresundantaget ska kunna tillämpas.

Kan en kommun som är i behov av t.ex. en förskola teckna ett hyresavtal till förskolan med en hyresvärd och med tillämpning av hyresundantaget innan förskolan har uppförts förutsatt att själva byggentreprenaden för uppförande av förskolan sedan upphandlas genom ett annonserat förfarande enligt LOU? 

På sidan 42 anges att det huvudsakligen är en byggentreprenad "om en upphandlande myndighet låter ett byggföretag uppföra en byggnad efter egna anvisningar på annans mark för att sedan hyra byggnaden. Även i dessa fall torde kriteriet för kontrakt i LOU:s mening vara uppfyllt: Byggnaden uppförs efter kommunens anvisningar, och om kommunen har lämnat garantier om att hyra byggnaden är kriteriet ersättning uppfyllt. Lösningen innebär att kommunen upphandlar en entreprenör som på annans markbygger något som någon annan än kommunen ska äga.

I dessa fall krävs att kommunen och markägaren har en överenskommelse om att en samhällsfastighet ska upphandlas och uppföras som kommunen ska hyra

Mellan kommunen och markägaren bör det upprättas ett avtal som omfattar dels överlåtelsen av den upphandlade entreprenaden på fastighetsägaren, dels hyresfrågorna. Den upphandlande myndigheten bör säkerställa att den inte behåller ansvar för entreprenadarbetena efter överlåtelsen"

Vad menar ni här? Särskilt med de understrukna orden? Innehåller texten förslag på vad man bör tänka på om en upphandlande myndighet enligt frågan ovan tecknar ett hyresavtal med tillämpning av hyresundantaget till en ännu icke uppförd samhällsfastighet? 

Hej Jan,

Upphandlingsmyndigheten är av uppfattningen att hyresundantaget kan vara tillämpligt även om byggnaderna inte är uppförda men är av generell karaktär, och uppförandet inte är beroende av att den upphandlande myndigheten ska bli hyresgäst.

Begreppet befintlig byggnad bör enligt vår mening förstås i ljuset av definitionen av byggentreprenad i lagen om offentlig upphandling (LOU). Det innebär exempelvis att hyresundantaget kan bli tillämpligt om en byggnad ska uppföras, oberoende av om en upphandlande myndighet eller enhet har ett intresse av att ingå ett hyresavtal eller inte. I dessa fall kan hyreskontraktet normalt sett inte anses vara ett byggentreprenadkontrakt i LOU:s mening eftersom byggentreprenaden och hyreskontraktet inte är beroende av varandra, utan kan separeras objektivt från varandra.

Hade det däremot varit tvärtom, det vill säga att ett hyresavtal var beroende av att det först uppfördes en byggnad som skulle anpassas till den upphandlande myndighetens specifika önskemål, kan inte byggentreprenadavtalet och hyresavtalet separeras objektivt från varandra. Då talar man om ett odelbart blandat kontrakt där det huvudsakliga syftet med kontraktet styr om det ska anses vara ett hyresavtal som kan undantas från upphandlingsplikt, eller om det är ett byggentreprenadkontrakt som måste upphandlas.

Det kan nämnas att Konkurrensverket i ett tillsynsbeslut kommit fram till att ett projekt med flera separat tecknade kontrakt varit upphandlingspliktigt vid en helhetsbedömning. Projektet i det aktuella fallet innebar att en ny byggnad uppfördes för att sedan hyras av en upphandlande organisation. Entreprenadavtalet hade upphandlats i enlighet med LOU men inte valet av projektpartner och framtida hyresvärd.

Konkurrensverket poängterar att när ett projekt består av såväl upphandlingspliktiga som icke-upphandlingspliktiga anskaffningar (som införskaffas genom separat tecknade kontrakt) så är det viktigt att bedöma om projektet utgör en helhet och om de aktuella kontrakten är objektivt delbara eller inte. Om kontrakten inte är objektivt delbara gäller huvudsaksprincipen för att avgöra vilket regelverk, om något, som är tillämpligt. Avtalet med projektpartnern och hyresvärden var enligt Konkurrensverket avhängiga av varandra och skulle därför bedömas som en odelbar enhet. Det huvudsakliga kontraktsföremålet bedömdes vidare vara ett offentligt byggentreprenadkontrakt som borde ha upphandlats enligt reglerna i LOU.

Var gränserna går för när ett avtal inte är ett hyresavtal utan har som huvudsakligt syfte att uppföra ett byggnadsverk är svårt att uttala sig generellt om och är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Det är omständigheterna i varje enskilt fall som avgör om det föreligger ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt eller om kontraktet ska betraktas som ett hyresavtal som är undantaget upphandlingsplikt.
 
Den utdragna texten från sida 42 beskriver vad man bör tänka på då kontraktet huvudsakligen är att betrakta som ett byggentreprenadkontrakt, exempelvis vid uppförandet av samhällsfastigheterna där kommunen gett mer eller mindre detaljerade anvisningar på utformningen.

Källhänvisningar

• 3 kap. 19 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – hyresundantaget
• prop. 2015/16:195 s. 968 som hänvisar till prop. 2006/07:128 s. 290-291 - hyresundantagets tillämpningsområde
• EU-domstolens dom i C-537/19 Kommissionen mot Österrike - hyra av ej befintlig byggnad är undantagen upphandlingsplikt när avtalet inte innebär utförande av en byggentreprenad som tillgodoser de behov som hyresgästen har specificerat
• 1 kap. 9 § LOU – definitionen av ett byggentreprenadkontrakt
• 2 kap. 4 § första stycket LOU  – delbara blandade kontrakt
• 2 kap. 4 § andra stycket LOU – odelbara blandade kontrakt
• Konkurrensverkets beslut, dnr 502/2020 – när ett projekt består av såväl upphandlingspliktiga som icke-upphandlingspliktiga anskaffningar (som införskaffas genom separat tecknade kontrakt) så är det viktigt att bedöma om projektet utgör en helhet och om de aktuella kontrakten är objektivt delbara eller inte. Om kontrakten inte är objektivt delbara gäller huvudsaksprincipen för att avgöra vilket regelverk, om något, som är tillämpligt
• Upphandlingsmyndighetens vägledning Allmänna anläggningar och samhällsfastigheter – Upphandling och statsstöd vid exploatering vägledning nr 2019:1.

Med vänlig hälsning,