Får avtalsförslag saknas i upphandlingsdokumenten?

Är det tillåtet att avtalsförslag upprättas först efter det att anbud lämnats in? Avtalet kommer reglera parternas förhållande till varandra under avtalstiden och utformningen av kraven i avtalet har därmed stor betydelse för prissättning och förutsättningarna för genomförande. Ett avtalsförslag bör således redan presenteras vid konkurrensutsättningen för att leverantörerna på ett transparent sätt ska kunna bedöma uppdragets omfattning och krav för leverans.

Hej Elin,

Det är vanligt att det avtal som tecknas mellan upphandlande myndighet och leverantör även omfattar upphandlingsdokumenten. Detta regleras av själva avtalet. Det kan till exempel vara så att upphandlingsdokumenten innehåller alla krav och villkor för avtalet utan att ett särskilt avtalsförslag finns bifogat.

Av din fråga framgår inte vilket förfarande som tillämpas för upphandlingen. Vid till exempel ett förhandlat förfarande skulle den upphandlande myndigheten kunna ange minimikrav och tilldelningskriterier och förhandla om upphandlingens övriga delar.

Upphandlingsdokumentens utformning
En upphandlande myndighet har en förhållandevis stor frihet att själv bestämma hur upphandlingsdokumenten ska utformas och vad som ska tillmätas betydelse. Krav och villkor måste dock hålla sig inom de ramar som ges av de grundläggande upphandlingsprinciperna. Även upphandlingsdokument som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de grundläggande upphandlingsprinciperna inte överträds.

Principen om öppenhet innebär att upphandlingar ska präglas av öppenhet och förutsebarhet. Upphandlingsdokumenten måste därför vara förutsebart i den mån att det är klart och tydligt formulerat samt innehåller alla krav som ställs i upphandlingen. EU-domstolen har uttalat att upphandlingsdokumenten ska vara utformade så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Att utelämna information i upphandlingsdokumenten som är av avgörande betydelse för att kunna lämna att konkurrenskraftigt anbud i upphandlingen skulle kunna strida mot principen om öppenhet.

Ändringar i upphandlingsdokumenten 
För ändringar i upphandlingsdokumenten som sker under anbudstiden finns det bestämmelser som anger att anbudstiden ska förlängas vid väsentliga ändringar eller kompletterande upplysningar som lämnas sent. Tidsfristen ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud. Vid så väsentliga ändringar av upphandlingsdokumenten att upphandlingens art ändras, måste upphandlingen dock göras om. Av din fråga förstår jag dock att anbudstiden redan är slut.

LOU har inga uttryckliga bestämmelser för ändringar som sker i upphandlingsdokumenten, exempelvis i form av avtalsvillkor, efter anbudstidens utgång. Eventuellt kan reglerna om vilka ändringar som får göras efter att ett avtal ingåtts ge stöd vid ändringar som görs efter att anbudstiden löpt ut. För detta talar Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5090–18 där domstolen inte såg något hinder att genomföra ett leverantörsbyte med stöd av ändringsbestämmelserna under en pågående upphandling.

De ändringar som är tillåtna att göra framgår av 17 kap. 9–14 §§ LOU, där 17 kap. 14 § LOU kanske är av störst intresse för din fråga. Ett avtal kan ändras så länge det inte innebär några väsentliga ändringar av avtalet. Ett exempel på en väsentlig ändring är om det tillkommer villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle medfört att ytterligare leverantörer deltagit i upphandlingen.

Bristfälliga upphandlingsdokument kan godtas om det är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna. Vilken typ av information som behöver finnas i upphandlingsdokumenten för att upphandlingen ska anses vara förenlig med de grundläggande upphandlingsprinciperna måste bedömas i varje enskilt fall.

Läs mer
För att läsa mer om ändringsbestämmelserna, se vår uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal. Läs om hur man kan utforma utvärderingsmodellen på vår webbplats.

Källhänvisningar

• RÅ 2002 ref. 50 – upphandlingsdokument som följer de grundläggande upphandlingsprinciperna kan godtas även om upphandlingsdokumenten inte är optimalt utformade.
• C-19/00 SIAC Construction, punkt 42 – alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer ska kunna tolka informationen på samma sätt
• 11 kap. 8 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – anbudstiden ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om den information som behövs för att kunna utarbeta ett anbud
• prop. 2015/16:195 s. 1064 – väsentliga ändringar av upphandlingsdokumenten som innebär att upphandlingens art ändras
• 17 kap. 9–14 §§ LOU – ändring i kontrakt och ramavtal. 

Med vänlig hälsning,