Får förlängningsklausulen löpa längre än den initiala avtalstiden?

Hej!

Strider skrivningen "Avtalet löper 2019-07-01 -- 2020-06-30 med möjlighet till förlängning 1 + 1 år" mot någon lag?

Får den totala optionstiden i upphandlingsdokumenten vara längre än den initiala avtalstiden?

Hej,

Frågan om hur stora optioner eller förlängningsklausuler får vara i förhållande ”huvuduppdraget” är en återkommande fråga. Det finns inte något uttryckligt förbud mot att en eller flera optioner är större än huvuduppdraget. Vi har förstått att vissa anser att optioner eller förlängningsklausuler inte får överskrida huvuduppdraget, men det finns såvitt vi känner till inte något stöd för en sådan uppfattning. Den totala optionstiden bör därför kunna vara längre än den initiala avtalstiden.

Optionen får inte innebära att ramavtalets övergripande karaktär ändras
Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul (exempelvis en förlängningsklausul) utan att en ny upphandling måste genomföras, under förutsättning att avtalets övergripande karaktär inte ändras. För att en ändrings- eller optionsklausul ska vara giltig krävs dock att det har angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen och att det där klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar klausulen kan tillämpas samt att omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras har angetts. Vad som avses med ändring av avtalets övergripande karaktär är inte helt klarlagt. Enligt förarbetena kan den övergripande karaktären ha ändrats även om ändringen i sig inte har ett stort ekonomiskt värde, exempelvis om den upphandlande organisationen frånfaller ett obligatoriskt krav som ställdes i upphandlingen eller avstår från att tillämpa väsentliga avtalsvillkor såsom vitesklausuler.

Även alltför dramatiska förändringar av parternas förpliktelser kan innebära en ändring av avtalets övergripande karaktär. Ett exempel som anges i förarbetena är om en upphandling avser köp av tio bussar, får kontraktet inte innehålla en option avseende köp av ytterligare 100 bussar. Resonemanget avser som sagt optioner, men det kan diskuteras om förlängningsklausuler som möjliggör omfattande förlängningar om parterna kommer överens om det i jämförelse med den garanterade avtalstiden kan förändra avtalets övergripande karaktär. Det bör dock noteras att det av artikel 72 i LOU-direktivet framgår att ändringar i enlighet med ändrings- och optionsklausuler får genomföras oberoende av deras penningvärde. Innebörden av skrivningen får anses vara att det inte finns någon specifik värdemässig gräns för hur stora ändringar som kan genomföras till följd av ändrings- eller optionsklausuler. Detta har också betydelse för hur begreppet övergripande karaktär ska tolkas. Frågan får i slutändan avgöras av rättstillämpningen.

I vissa fall kan det vara mindre lämpligt att förlängningen löper längre än huvuduppdraget
Det är vanligt förekommande att en upphandlande organisation väljer en kort inledningsperiod. Det kan exempelvis bero på att den upphandlande organisationen är osäker på om det finns budget avsatt för hela avtalsperioden, om behovet kommer att förändras över tid eller om leverantören kommer att klara av att fullfölja uppdraget utifrån ställda kvalitetskrav. Oftast utgår dock upphandlande organisation från att samtliga förlängningsperioder kommer att utnyttjas om inget oväntat inträffar.

Ur ett ekonomiskt perspektiv kan det finnas vissa problem med att ha en kort inledningsperiod efterföljd av många förlängningar. Om en leverantör endast är garanterad ett avtal under en kortare period kan den till exempel tendera till att ange ett pris så att eventuella investeringskostnader kan tas igen under den garanterade tiden. Väljer den upphandlande organisationen att förlänga avtalet utifrån förlängningsklausulen så innebär detta att den upphandlande organisationen kommer att få bekosta investeringskostnaderna på nytt under förlängningsperioden vilket innebär att den totala kostnaden för avtalet blir högre.

Ett exempel är om avtalet är två år med möjlighet till två års förlängning. I det fallet så måste leverantören räkna hem kostnaderna för exempelvis uppstart och eventuella investeringar redan under de två första åren vilket innebär att dessa kostnader kommer att vara betalda redan efter två år men priset för det som upphandlades är fast även under de två kommande åren. Hade den garanterade tiden varit på fyra år redan från början så hade leverantören kunnat slå ut start- och investeringskostnaderna på fyra år istället vilket hade inneburit ett lägre totalpris.

Flexibiliteten som en förlängningsklausul innebär kan därmed behöva vägas mot förutsebarhet. Det kan ligga nära till hand att vilja testa leverantören under en begränsad tid, men det kan ofta finnas andra sätt att säkerställa den efterfrågade kvaliteten på.

Läs mer
Läs även sidorna 14–16 (övergripande karaktär) och 23–26 (ändrings- eller optionsklausuler) i vår uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal. Avtalet du beskriver avser antagligen ett ramavtal, läs mer om det i inlägget Kan avtalet utgöra ett ramavtal på grund av förlängningsklausulen, eller är det ett kontrakt? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 17 kap. 10 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – ändringar av kontrakt och ramavtal genom ändrings- eller optionsklausuler
• prop. 2015/16:195 s. 850 – om begreppet övergripande karaktär.

Med vänlig hälsning,

Är detta fortfarande aktuellt eller gör ni en annorlunda bedömning idag?

Hej Sofie,

Vi gör fortfarande samma bedömning. Det som kan tilläggas till svaret ovan är att det, om det är ett ramavtal, är viktigt att vara tydlig med hur huvuddelen av avtalet förhåller sig till optionen så att ramavtalet fortfarande innehåller en korrekt angiven takvolym. Detta påverkar inte om en förlängningsklausul kan vara längre än den initiala avtalstiden, men är viktigt att ha i åtanke vid upphandling av ramavtal.

Ett exempel som illustrerar detta var en regions upphandling av ramavtal där det i upphandlingsdokumenten fanns ett produktionstak på 15 000 undersökningar per år. Kammarrätten i Göteborg ansåg i sin dom i mål nr 7414–20 att optionsklausulen i upphandlingen skulle tolkas som att den gav regionen möjlighet att utöka produktionen utöver ”produktionstaket”. Regionen hade därför inte angivit någon takvolym.

Med vänlig hälsning,