Går det att byta leverantör under pågående upphandling?

Hej!

En leverantör har kontaktat oss om att den vill lämna anbud i en kommande upphandling. Problemet är att leverantören håller på att byta bolagsform och kommer därför få ett nytt organisationsnummer efter att anbudet getts in men före tilldelningsbeslutet.

Vad som gäller när en leverantör är i processen att byta bolagsform, kan de ändå vara med och lägga anbud eller vilka alternativ finns det?

Mvh

Hej Veronica,

Byte av leverantör under pågående upphandling
Det finns inga bestämmelser om vad som gäller när ett leverantörsbyte sker under ett pågående upphandlingsförfarande. Rättsläget är därför oklart när det gäller hur förändringar under pågående upphandling ska hanteras.

Eventuellt kan reglerna om vilka ändringar som får göras efter att ett avtal ingåtts kunna tillämpas på ändringar som görs efter att anbudstiden löpt ut. För detta talar Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5090–18 där domstolen inte såg något hinder mot att genomföra ett leverantörsbyte under en pågående upphandling. Avgörandet talar för att reglerna om vilka ändringar som får göras efter att ett avtal ingåtts skulle kunna ge stöd för att göra ändringar efter att anbudstiden löpt ut men innan avtalet blir bindande.

Kammarrätten i Stockholm har i ett senare fall konstaterat att ändringsbestämmelsen i 17 kap. 13 § lagen om offentlig upphandling (LOU) inte är tillämplig när det ännu inte finns något kontrakt eller ramavtal och att ett leverantörsbyte under upphandlingsprocessen alltså inte var möjligt (se Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1023-20).

Ett annat mål av intresse är Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4847–11 där den upphandlande myndigheten förkastade ett anbud från ett företag som efter anbudstidens utgång men innan tilldelningsbeslutet genomgått en fusion och därmed uppgått i ett annan bolag med ett annan organisationsnummer. Kammarrätten konstaterade att fusionen inneburit att den upphandlande myndigheten endast bedömt om den ursprungliga anbudsgivaren uppfyllt ställda kvalificeringskrav. Leverantören som den ursprungliga anbudsgivaren fusionerats med skulle således med detta tillvägagångssätt kunna erhålla tilldelning i den aktuella upphandlingen, utan att bolaget först skulle behöva prövas mot kvalificeringskraven. Den upphandlande myndigheten hade således fog att förkasta anbudet.

En liknande bedömning kan möjligen aktualiseras i det fall ett byte av bolagsform innebär att den upphandlande myndigheten inte kan pröva förhållandena det nya bolaget. En bedömning får göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Förvaltningsrätten i Stockholm har till synes upprepat kammarrättens resonemang om att fusioner inte får ha skett efter anbudstidens utgång, eftersom den upphandlande myndigheten då tas ifrån möjligheten att kontrollera att det nya bolaget uppfyller kvalificeringskraven (se Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 1603–14 och mål nr 25811–15). I de aktuella fallen hade dock fusionerna genomförts före anbudstidens utgång och de återstående bolagen lämnat anbud.

Läs mer
För att läsa mer om ändringsbestämmelserna, se vår uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal. Se även EU-domstolens mål C-697/17 Telecom Italia (anbudssökande absorberade annan leverantör) och C-396/14 Højgaard A/S med flera (grupp av anbudsgivare där en av leverantörerna gick i konkurs).

Källhänvisningar
17 kap. 13 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – byte av leverantör under pågående avtal.

Med vänlig hälsning,